裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3595號刑事判決
裁判日期：民國93年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決92年度上訴字第3595號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官即被告乙○○原名林指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第四二一號，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第一○九二號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年。
扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重柒點貳玖公克、含海洛因香菸壹支，均沒收銷燬之。電子秤壹部、分裝杓壹支、分裝袋貳拾玖只（含包裝毒品之二十三只）、鐵夾壹支均沒收。
事實
一、乙○○（原名 林浚智 ）有施用毒品之惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，於民國（下同）九十年三月間之某日在不詳地點以新台幣（下同）三萬餘元向不知姓名之人購買第一級毒品海洛因，供己施用而持有該毒品，因所購數量超過其自己之施用量，竟萌生意圖販賣而持有之犯意，以其所有之電子秤、分裝杓、鐵夾、分裝袋，分裝成二十三包（驗餘淨重共計七．二九公克），並將分裝好之海洛因分別放置在其身上，及其所駕駛之Ｕ二─三九二○號自小客車手煞車處吸煙盒內、駕駛座踏板下等處，擬伺機售予不特定之人。嗣於同年月十三日十七時許，遭警在宜蘭縣○○鎮○○路一百十八號前查獲，並自其身上及所駕座車中扣得如附表所示之物。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承上開為警查扣之海洛因、摻有海洛因之香煙等毒品為其所有之事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品係供自己吸用所剩下，杓子係伊施用海洛因所用，電子秤係用來秤養魚之抗生素及維他命用的，並非用來販賣毒品用云云。惟查：㈠本件扣案如附表所示之物，除編號九紅色手提袋外，其餘之
物均為被告所有，業據被告於警、偵、原審及本院（見本院九十三年四月二十七日審理筆錄第六頁）供認在卷，而該扣案之二十三包白粉經鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局90年5月2日（90）陸㈠字第90166722號鑑定通知書附卷可稽。
㈡據被告於警詢時供稱：（問每小包海洛因袋上所粘貼之壹、
貳、叁分別代表何意思？）壹是表示每包○點二公克、貳是○點四公克、叁是○點六公克，（問分裝杓做何用途？小型電子秤做何用？）用來分裝海洛因（偵查時稱：電子秤是與毒品同時找到（見九十年度毒偵字第四八八號偵查卷第九頁背面））...，（問誰將海洛因分裝成廿三包？）是我分裝的...等語（見警詢㈠卷第八頁背面）；於偵查中供稱：二十幾包海洛因都是我自己施用，有的是我自己分裝，因我沒有用那麼多等語（見九十年度毒偵字第四八八號卷第九頁背面），復參以被告於警詢供承每日約六小時施用一次海洛因，每日約需一千至二千元等語（見同上警詢卷第七頁背面），足見被告施用海洛因之量不高，其竟一次購入海洛因達驗餘淨重七．二九公克之多，顯已超過其用量，復以自有之電子秤、杓子分裝成二十三包，並標示每包重量，茍係供己施用，焉須標示每包重量？其於每包海洛因標示重量，係為供賣之用。足見被告被查獲持有二十三包海洛因，係意圖販賣而持有，至無疑義。此外另有電子秤、分裝杓、分裝袋、鐵夾、含海洛因香菸等物扣案可證。而被告有施用海洛因之情，亦有採集其尿液經鑑驗結果，確呈嗎啡之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可證（見上揭毒偵卷第一○五頁）。
㈢綜上所述，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，事證明
確，被告所辯扣案之毒品係供己施用云云，要係卸責之詞，不足採信。本件犯行可以認定，應予依法論科。
二、按所謂意圖販賣而持有毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言（參照最高法院九十年台上字第二○四六號判決意旨）。查被告原以供己施用而買入第一級毒品而持有第一級毒品海洛因，嗣因數量超過其施用量，而萌生販賣第一級毒品之意圖，而分裝毒品俟機販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，公訴人以被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽（理由如後述），起訴法條應予變更。
三、原審對被告所為，未詳予勾稽，遽認不能證明被告販賣毒品罪，而未論處其意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，而為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品已有違法，竟貪圖不法利益，而將毒品分裝俟機販賣而觸刑章，並參酌被查獲之毒品數量，被告犯罪手段、方法、目的、犯後態度、素行及其他一切情狀，量處有期徒刑十年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因二十三包（驗餘淨重七．二九公克）、含有海洛因成分之香煙一支，均為第一級毒品且係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。電子秤一部、分裝杓一支、分裝袋六只、包裝毒品之分裝袋二十三只、鐵夾一支均係供被告犯上開之罪所用之物，均應依同條例第十九條第一項前段宣告沒收。至扣案之現金七萬一千元（編號三）及帳單（編號八），並非違禁物，亦無證據證明與被告本件之犯罪有關，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以被告乙○○明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因（下稱海洛因）不得販賣，竟仍與同案被告 黃麗華 （另由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自八十九年十一月間起，以同案黃麗華為其支付每月整修車輛費用為代價而受僱於同案被告黃麗華，多次駕車搭載同案被告黃麗華外出販賣海洛因，或於同案被告黃麗華與 何春宜 及其他不特定之人談妥海洛因交易後，駕車運送海洛因至何春宜位於宜蘭縣○○鄉○○○路一之一號住處及其他不詳處所，迄至九十年二月二十八日同案被告黃麗華為警查獲入監後，被告乙○○即承前販賣海洛因之概括犯意，連續於九十年三月十日及同年月十一日，先後販賣數量不詳價值各為三千元之海洛因予 李慧卿 ，並由被告乙○○親自駕車將海洛因送至李慧卿位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處，且於九十年三月十日某時許，在某不詳地點販賣重量為一錢，價值一萬四千元之海洛因予 劉俊鈺 。嗣於同年月十三日十七時許，遭警在宜蘭縣○○鎮○○路一百十八號前查獲，並自其身上及所駕座車中扣得如附表所示之物，因認意圖販賣非法販入第一級毒品，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪名。然查：公訴人認被告乙○○意圖販賣第一級毒品之犯行，其無非係以：
㈠同案被告黃麗華供述與被告乙○○共同販賣抑或由其單獨為
黃麗華運送毒品海洛因之犯行，及證人何春宜、李慧卿、劉俊鈺等人針對其等各向被告乙○○購買海洛因之過程及代價所為之詳細指證。⒉證人 石建堂 證稱： 亮嫂 （即證人李慧卿）與劉俊鈺均曾表示毒品係向乙○○購買等語，足徵證人李慧卿及劉俊鈺之證言應屬可採；證人何春宜亦僅就被告曾交付海洛因之行為證述綦詳，並未證稱被告曾親自販賣毒品，亦見證人何春宜之證詞應無誣陷被告之可能。⒊扣案帳單中確實載明「亮嫂３○○○、 小鈺 ６○○○」等字樣，益可證明被告販賣海洛因之行為。此外，復有如附表所示之物扣案可資佐憑，為其論斷依據。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。
㈢細觀及互核本件同案被告黃麗華、證人何春宜、李慧卿、劉
俊鈺等人之證詞，有如下之瑕疵，自難採為認定被告犯罪之證據：
⒈證人何春宜警詢時稱：其遭警查獲之海洛因（毛重三點四公
克）係黃麗華於九十年二月二十六日及同年月二十七日在宜蘭縣礁溪鄉太子飯店旁以七千元出售，交易當時乙○○亦在場。乙○○與黃麗華為共同販毒獲取利潤，且均由乙○○駕駛車牌號碼0000000號藍色自用小客車搭載黃麗華外出販毒。交易過程為黃麗華先以0000000000號行動電話與之聯繫，詢問是否購買毒品，談妥後再約定交易地點。其總計僅向黃麗華購買十餘次毒品，價格從三百元至三千元不等，但向黃麗華及乙○○購買毒品僅有一次，即前述在宜蘭縣礁溪鄉太子飯店旁交易之七千元海洛因（見警詢㈡卷第四九頁），嗣於偵查則稱：其均向黃麗華購買毒品，大約三千元左右，並未單獨向乙○○購買毒品。但黃麗華曾委託乙○○將毒品送至其位於宜蘭縣○○鄉○○○路一之一號住處或其他地點。乙○○係自九十年二月中旬起，方為黃麗華運送毒品（見九十年度偵字第一○九二號偵查卷第二八頁），二者矛盾外，亦核與同案被告黃麗華警詢供稱：其並未於九十年二月二十六日及同年月二十七日由乙○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載前往宜蘭縣礁溪鄉太子飯店出售價值七千元之海洛因予何春宜，且何春宜亦未曾以金錢向之購買海洛因，均係其自行無償提供海洛因予何春宜約三次（見九十年度毒偵字第四八八號偵查卷第三○頁）大相逕庭。再證人何春宜於原審結證稱：其對駕車搭載黃麗華至毒品交易地點者之長相已無印象，但看起來與在庭被告乙○○不像，僅知該名男子綽號「 阿智 」。至乙○○則未曾對其交付毒品等語（見原審卷第四三頁、第四四頁），自難遽認證人何春宜證言之真實性，而逕採為認定被告犯罪事實之重要基礎。
⒉同案被告黃麗華警詢供稱：其係以日薪一千五百元之代價雇
用乙○○，並免費提供毒品予乙○○施用。又乙○○雖曾駕駛車牌號碼0000000號自用小客車載其外出交易毒品，但乙○○對外自行販賣海洛因之事，則係聽聞綽號「亦青」之人轉述（見前揭毒偵四八八號卷第三○頁反面、第三一頁）；於檢察官偵訊時先稱：其係以日薪一千五百元之代價雇用石建堂、乙○○、 林佩菁 、 蔡佩君 、 曾鋒松 、 林佩芬 、何春宜等七人幫忙販賣海洛因，乙○○及何春宜一組，在買方訂購數量後，與買方接洽交易地點交貨取款，乙○○駕車搭載何春宜共同販毒，但在何春宜遭警緝獲後，即由乙○○單獨對外送貨取款（見前揭毒偵四八八號卷第七○頁至第七三頁）；嗣稱：因其不會開車，故對外交易毒品時均委請乙○○駕車搭載抑或由乙○○單獨駕車前往交易地點，但其平常並未支付乙○○代價，僅為乙○○支付每月車輛維修及加油之費用。又乙○○對外自行販賣毒品之行為，則係聽聞客戶及警察轉告後方知悉云云（見前揭偵一○九二號卷第二○頁、第二一頁）。綜觀黃麗華自警詢至偵查供述各語，對於被告乙○○受雇之代價究係以日薪計算抑或以每月維修車輛及加油之費用為單位？受雇處理之事項僅係單純為同案被告黃麗華運送毒品？抑或擴及夥同同案被告黃麗華共同販賣毒品牟利？又證人何春宜與被告乙○○間之關係又為何等各該重要關鍵之點，其供述已不相吻合，均無法純依同案被告黃麗華前開供述予以釐清及認定，且多屬聽聞他人轉述之傳聞證據，並非親眼見聞抑或查悉被告乙○○此部分之行為，更難引據執為認定事實之證據至明，復與證人何春宜上揭證詞相互矛盾，當均無法持為認定被告乙○○有如公訴意旨指陳之共同販賣海洛因之犯行。是實難僅依黃麗華之單方供述率即認定被告乙○○與同案被告黃麗華共同販賣海洛因之事實。
⒊證人李慧卿警詢雖證稱：乙○○曾於九十年三月十日及同年
月十一日中午，駕車至其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號住處售其毛重○點三公克，價值三千元之海洛因各一次。其係以所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話進行聯繫等語（見警詢㈡卷第六一頁背面），核與其於偵訊中所證各語吻合一致（見前揭偵一○九二號卷第二四頁、第二五頁），並有被告書寫記明「亮嫂３○○○」字樣之帳單扣案可憑，惟其自乙○○販入之海洛因恐遭警查獲便丟棄而滅失之情，業已於警詢證陳詳盡；再證人李慧卿製作警詢筆錄後未即進行採尿送驗，復無其與被告乙○○聯繫之通聯紀錄足資佐考及補強，實難逕認證人李慧卿於警詢及偵查時所證內容皆屬真實，且被告乙○○販售之物，究否確屬第一級毒品海洛因，亦因無其他補強證據可供佐憑，殆非無疑而得逕予認定之。
⒋證人劉俊鈺雖先後於偵查中指陳：其曾於九十年三月十一日
晚間，在宜蘭縣礁溪鄉福星飯店旁，向乙○○購買一錢，價值一萬四千元之海洛因。當天先交付八千元，尚積欠六千元（見前揭偵一○九二號卷第三八頁、第三九頁、第六九頁），惟此部分僅有證人劉俊鈺單方指述及扣案由被告所書載「小鈺六○○○」字樣之帳單一紙可資佐考，並無其他補強證據足證被告乙○○售予證人劉俊鈺之物即為第一級毒品海洛因。至證人石建堂所證：「亮嫂」及劉俊鈺皆曾表示毒品係向「阿智」購買云云，雖足為補強證人劉俊鈺之證言，惟仍無法證明抑或補強被告乙○○出售之物，確為第一級毒品海洛因之疑義。
㈣綜上所述，本件因同案被告黃麗華、證人何春宜、李慧卿、
劉俊鈺等人皆於偵審中否認曾與被告乙○○共同販賣海洛因及向被告購入海洛因之事實，且其等於警詢及偵查中所言各語，彼此矛盾無法契合，且僅屬證人單方片面指證，復無其他證據足供證明、補強及佐考，已如前述，實無法直接推論被告販賣海洛因之罪行。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指之意圖販賣第一級毒品而販入毒品之犯行，自難認被告有販賣第一級毒品之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪之毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪間有實質上一罪之部分關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國93年5月11日
刑事第二十庭審判長法官洪政雄
法官趙功恆法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國94年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第2級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第3級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第4級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表
┌─────┬────────────┬───────────────┐│編號│物品│數量│││││├─────┼────────────┼───────────────┤│一│海洛因│二十三包（驗後合計淨重七點二九││││公克；合計包裝重三點八九公克）│├─────┼────────────┼───────────────┤│二│電子秤│一部│├─────┼────────────┼───────────────┤│三│新臺幣│七萬一千元│├─────┼────────────┼───────────────┤│四│分裝杓│一支│├─────┼────────────┼───────────────┤│五│含海洛因香菸│一支│├─────┼────────────┼───────────────┤│六│分裝袋│六袋│├─────┼────────────┼───────────────┤│七│鐵夾│一支│├─────┼────────────┼───────────────┤│八│帳單│一張│├─────┼────────────┼───────────────┤│九│紅色手提袋│一個│└─────┴────────────┴───────────────┘