裁判字號：臺灣高等法院92年上字第500號民事判決
裁判日期：民國93年05月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第五００號
上訴人紅將營造有限公司法定代理人 何錫英 訴訟代理人 林志嵩 律師被上訴人宜蘭市南屏國民小學法定代理人 鄭俊明 訴訟代理人 吳振東 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十八日臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第六一號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按政府採購法第二條、第三條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」、「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，又該法於八十七年五月二十七日頒佈，並自公布後一年施行，同法第一百十四條定有明文。本工程合約訂於八十九年五月，故有政府採購法之適用。而依九十一年二月六日修正之第八十五條之一條之規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁」，僅係規定得依調解、仲裁之方式處理，非謂機關與廠商對於履約有所爭議，不得透過民事訴訟之方法解決。且依系爭工程契約第十九條（四）約定，就履約爭議處理，得以提起民事訴訟方式處理，有系爭工程合約書影本可稽，從而上訴人未向採購申訴審議委員會申請調解而提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十九年五月十二日以總價新台幣（下同）五千五百五十八萬元，標得被上訴人活動中心暨音樂大樓，午餐廚房新建工程，並簽訂總價承包制之工程合約。上訴人如期開工、完工，並驗收在案。上訴人進場施工後，發現被上訴人所提供之圖說、工作項目、數量與實作數量不符，造成實作數量超過合約數量逾百分之十，超過百分之十部分之工程款合計為二百八十八萬二千零二十二元，本諸總價承包之精神，參酌行政院公共工程委員會案例彙編所載之公平、誠信原則，爰本於承攬之法律關係依民法第五百零五條、第一百四十八條第二項請求被上訴人給付實作數量超過合約逾百分之十部分即如訴之聲明所示之工程款二百八十八萬二千零二十二元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應給付上訴人二百八十八萬二千零二十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請併為假執行之宣告。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
三、被上訴人則以：本件工程並無超作情形，且系爭契約既採總價承包制，則工程在開標前，參與投標之上訴人即可取得設計圖說，自行核算所需材料，人工等數量及成本，藉以計算其參與投標之金額，亦即得標人有算標之義務，得標人於完成工程後，僅得依其投標金額領取報酬，上訴人自不得再請求超作部分之工程款，被上訴人並無違反誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、上訴人於八十九年五月十二日以總價五千五百五十八萬元，標得被上訴人活動中心暨音樂大樓，午餐廚房新建工程，並簽訂總價承包制之工程合約，上訴人並已完工驗收在案，上訴人已領取五千五百五十八萬元之工程款等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、開標紀錄、上訴人受領價金之領據可稽，堪信為真實。本件爭執者在於：本件有無實作數量超出原合約圖說設計之情形？倘有超作情形，依契約、政府採購法相關法規或民法上之誠信原則，上訴人得否請求超作逾百分之十部分工程款？
㈠、本件經原審囑託蘭陽技術學院土木工程系鑑定認為：系爭工程在鋼筋彎紮組立、一般模板、鋼骨構ＳＭ４００Ａ等共計十八項工程項目均有超作情形，且計算超出合約數量逾百分之十之部分乘上合約單價結果，超出合約總數量百分之十之該部分計二百八十八萬二千零二十二點七五元等情，有鑑定報告書可證，並經鑑定人即鑑定機關講師 沈振裕 到庭證述明確。被上訴人雖否認鑑定結果，但並無提出具體事證，得以證明鑑定結果有何不可採之處，是堪信鑑定結果應可採信。
㈡、兩造間所簽訂之工程合約第三條約定：「合約總價新台幣五千五百五十八萬元，詳細表附後，工程結算按照甲方（指被上訴人）核定合約總價結算」，有系爭工程合約書可稽，復經本院函請行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定結果，該委員會亦認定：本工程屬總價承包制等情，有該委員會編號○二-一一六號鑑定書可佐（見本審卷第一二九頁），揆諸前開說明，顯見兩造就系爭工程係以總價承包制約定承攬報酬。又本件兩造並無合意辦理追加或變更設計等情，亦為兩造在原審所不爭執（見原審卷第三三六頁至第三三七頁），足堪信為真實。上訴人在本院雖抗辯：上訴人有申請變更設計云云。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」；「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第二百七十九條第一、三項分別定有明文。上訴人並未為自認之撤銷；且上訴人所提出之證據工程日報表（見本審卷第一六三頁至第一七九頁），僅係承攬人每日就系爭工程施作情形之紀錄，定作人、建築師、監工單位在該表上簽名蓋章，僅在確認上訴人當日之施作情形及數量，並非兩造合意變更計云云。查證人 邱文傑 於本院證稱：「（法官：系爭南屏國民小學活動中心暨音樂大樓，午餐廚房新建工程，你有無參加？）有的，我是工地主任。在施工過程鋼筋、模板、鋼構數量有不足，發現之後有跟負責人報告，再向學校總務主任吳水來報告，他說要開座談會，後來不了了之」等語（見本審卷第九十頁至第九一頁），惟被上訴人否認證人邱文傑之證言。查證人邱文傑之證言，縱令屬實，上訴人之工地主任在施工過程向被上訴人之總務主任報告鋼筋、模板、鋼構數量有不足等情，因該二人並非兩造之法定代理人，且物料不足之報告，亦非兩造合意變更設計，均不足以證明兩造合意變更設計，上訴人未舉證其自認與事實不符，故兩造未合意變更設計，足堪信為真實。
㈢、上訴人又主張：在總價承包合約中，如工程風險全部歸於廠商，在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確編列、說明與估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整，另核諸內政部八十六年二月廿五日台八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條工程變更所載，實就總價承包合約之工程項目，實作數量如較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，予以補充規定，其力求總價承包合約執行上公平、合理之本意，自可參採辦理等情，經行政院公共工程委員會案例彙編闡述綦詳。本件工程所以超作，乃因被上訴人之工程設計圖所表現不明所致，本諸公平、誠信原則，該工程風險不應全歸於上訴人，故得請求超作部分逾百分之十部分之工程款云云。然考諸前揭案例之原因事實為：公共工程之承作廠商依圖說施作時有材料標單不足情形，更向主辦機關提出追加不足材料之申請，惟主辦機關是上級機關不同意辦理，承作廠商遂向公共工程委員會申請契約爭議調處。經該會審議後，做成若核屬工程風險，實做數量如較合約數量增減百分之十以上者，得以變更設計增減之結論。是該案例之爭點乃在：於上開情形，承作廠商申請變更設計或追加工程應否准予辦理。非謂承作公共工程之廠商得在未予變更設計或追加工程情形下，即得逕予施作，再於完工後請領超作逾百分十部分之工程款。上訴人援引上開案例為請求之依據，洵屬無據。本件經本院函請行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定結果，該委員會亦認定：「依本工程合約文件規定，承攬人在未變更設計或追加工程情形，無法就其所稱之超作部分請求報酬」等情，有該委員會編號○二-一一六號鑑定書可佐（見本審卷第一二九頁），故上訴人於未變更設計之情形下請求報酬，即屬無據。至上訴人主張：曾於施作工程中向被上訴人報告可能超作，完工後也曾聲請變更設計云云。惟查，上訴人並未於工程進行中申請變更設計或追加工程，已如前述，上訴人該部分之主張，亦屬無據。
㈣、按政府採購法第六十三條規定：「各類採購契約之要項，參考國際及國內慣例定之」，依主管機關公共工程委員會於九十一年十一月四日發布之採購契約要項第一條規定：「本要項依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入」即對政府採購所為之規範，而同要項第三十二條規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賑結算。（二）工程之個別項目實作數量契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者契約得不予增減。‧‧‧」，系爭契約雖未納入，但從要項第三十二條之條文觀之，並未敘明應於契約內訂明，故不屬第一項但書「應予納入」之要項，承辦機關自有選擇權限，是系爭合約未納入同要項第三十二條規定，並未違反政府採購法之強制規定，上訴人據以主張被上訴人未依誠信原則定約云云，自不可採。
㈤、上訴人又主張：系爭工程所以超作，乃因被上訴人之工程設計圖表現不明所致云云。被上訴人則抗辯：上訴人於投標前，對於系爭工程之圖說、數量、施工情形、合約條文及其自己施作能力，均已做好具體評估，始以低於底價之五千五百五十八萬元標得。該工程開標當時，所有參與競標之廠商，均未提出有關設計圖與單價分析表數量不符等問題。又兩造簽訂系爭合約後，上訴人即依約進場施作，於施工期間亦從未向被上訴人表明上情。至於該工程之直立式鋁障天花板、假剪草部分，均係上訴人擅自多做，而非原設計錯誤等情，已據上訴人於原審陳述綦詳，並經證人即系爭工程設計人 黃建興 建築師於原審證述屬實。足見該超作部分係上訴人擅自多作，而非原設計表現不清所致等語。查上訴人所言縱屬事實，然工程在開標前，上訴人得依設計圖說自行核算施工所需材料、人工及成本，藉以計算其參與投標之金額；鑑定人沈振裕於原審陳稱：工程在廠商進料時、材料使用上都可能會有超作等語（見原審九十二年三月十四日言詞辯論筆錄）。查：在「施工中」，上訴人隨時都可向被上訴人申請變更設計或追加工程。倘被上訴人不同意變更或追加，上訴人亦得依照政府採購法第七十四條至八十六條之規定，提出異議、申訴，或向採購申訴委員會申請調解，透過變更設計或追加工程之方式，解決因工程風險導致超作爭議。於總價承包中，倘承攬人在未變更設計或追加工程情形下，得逕行超作並得就超作部分請求承攬報酬，將導致定作人為承攬人負擔盈虧之結果。定作人將承受承攬人以超作方式將工程合約擴充至不可預期之範圍，在兩造間締約地位並無懸殊、失衡之情形下，對定作人顯不合理，不符原訂立總價承包制度之目的，上訴人不於「施工中」向被上訴人申請變更設計或追加工程，或依照政府採購法第七十四條至八十六條之規定，提出異議、申訴，或向採購申訴委員會申請調解，被上訴人拒絕給付，自應認被上訴人並無違反民法第一百四十八條第二項之誠信原則，是上訴人此部分主張，亦屬無據。上訴人又主張：依本件投標須知及附件第十四：「招標及領標期限：自八十九年四月十七日起至八十九年五月十一日止。」第十五：「開標日期：八十九年五月十二日」，上訴人自得知有系爭工程招標、領標至參與投標，真正作業期間僅有七日左右，期間必需向供料廠商訪價、尋求配合施工廠商等作業，實無法依被上訴人所提供之招標文件、規格設計內容、工程數量表、工程分析表等資料作詳實之估算。本件所有參與投標之廠商在契約所訂七日內均無法為正確之估算，本工程不論由任何廠商得標，結論並無不同。本件公平、誠信之判斷，應以業主與廠商間之關係為之，上訴人在依被上訴人監工及監造之建築師指示下，依約按圖施工，所發生實作數量大幅超過契約數量之風險強令承商之上訴人全數負擔，實有失公平、誠信云云。惟查是否參與投標，上訴人得自主選擇，估算錯誤之風險亦應自負，何況在總價承包制度下，上訴人仍得於「施工中」向被上訴人申請變更設計或追加工程，或依照政府採購法第七十四條至八十六條之規定，提出異議、申訴，或向採購申訴委員會申請調解，已如前述，自不生違反誠信原則或有失公平問題。
㈥、上訴人提出本院九十一年度重上字第三三號判決、本院九十一年度重上字第二０六號判決認被上訴人仍應負給付承攬報酬之責云云，惟查在總價承包制度下，兩造未變更設計，即不得請求超作部分之承攬報酬，已如前述，本院不受同級法院見解之拘束。
㈦、上訴人又主張：行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定意見：「三、如本案所稱超作部分可請求報酬，則所稱工程數量宜依竣工圖及現場會勘丈量計算，而非依設計圖計算」，本工程完工後始有竣工圖，則依鑑定意見，計算實作數量是否超過契約數量，應於完工後始能辦理。但鑑定書「案情分析」：「四：本工程若有變更，應於該部份施工前辦理相關程序。」「鑑定意見」又指應於該部分施工前辦理變更追加程序，該鑑定顯有矛盾而無足採云云。惟查：本院九十二年九月二十五日院田民黃字第一一六六一號函向鑑定單位查詢之問題係「：：承攬人在未變更設計或追加工程情形，得否就超作部分請求報酬？如可，則本件得請求之部分為何？其金額若干？有該函可稽（見本審卷第一○二頁）。行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定意見：「三、如本案所稱超作部分可請求報酬，則所稱工程數量宜依竣工圖及現場會勘丈量計算，而非依設計圖計算」，係就本院之函詢所為之答覆；上訴人未於施工前變更設計或追加工程，自不生超作部分計算承攬報酬問題，故鑑定意見並無前後矛盾情形。
㈧、上訴人又主張：工程合約第十一條：工程變更：「甲方認為工程有變更必要時以書面通知乙方照辦」；施工說明書總則章第七條規定：「凡一切工程之變更除監造單位修正圖樣者外，皆以監造單位書面通知方為有效」，可證有權提出設計變更者為甲方（即被上訴人），在發生實作數量超過契約數量時，上訴人僅能請求被上訴人變更追加設計，並無主張追加變更工程之權利。前開鑑定以上訴人未變更設計或追加工程情形，無法就其所稱之超作部份請求報酬，容有誤會云云。惟查工程合約第十一條約定僅授與被上訴人單方變更工程之權利（並非義務），而被上訴人並未以書面通知上訴人變更設計，為兩造所不爭執（見本審卷第一九一頁），前開約定並未排除「兩造合意」變更設計或追加工程之情形，且上訴人亦有政府採購法第七十四條至八十六條之規定可資適用（見工程合約第十九條，原審卷第二四頁），故鑑定意見之見解並無錯誤，上訴人之主張，並不足採。
㈨、上訴人主張：承攬契約本為有償契約，追加或變更工程僅為配合公家機關之請款手續，上訴人之工程款請求權，不以經定作人是否同意追加或變更工程為要件。退步言，被上訴人既拒絕上訴人工程款之請求，依民法第一百零一條規定，應認條件成就，被上訴人亦應給付工程款云云。查：本件超作部分，上訴人並無承攬報酬請求權，已如前述，按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，民法第一百零一條第一項定有明文。上訴人未於工程進行中請求變更設計，於工程完工後，被上訴人自得拒絕變更設計，上訴人並未舉證證明被上訴人有何「不正當行為」阻其條件之成就，上訴人之主張，自不足採。
五、綜上所述，兩造間訂立之合約既屬總價承包制，上訴人未於工程進行中變更設計或追加工程，自不得請求逾越合約總價部分之工程款，從而上訴人本於承攬之法律關係依民法第五百零五條規定，請求被上訴人給付實作數量超過合約逾百分之十以上部分之工程款及遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後認不影響判決結果，爰不一一論列，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。上訴人本於承攬之法律關係請求被上訴人給付二百八十八萬二千零二十二元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十一日
民事第六庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月十三日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。