裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年選上更(二)字第108號刑事判決
裁判日期：民國100年10月18日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度選上更(二)字第108號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人張良振即被告選任辯護人張慶宗律師
楊錫楨 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院98年度選訴字第8號中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度選偵字第146號；移送併辦案號：該署98年度選偵字第207號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張良振部分撤銷。
張良振共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，累犯，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權 伍年 。扣案用以交付賄賂之現金新臺幣伍仟肆佰元及未扣案用以交付賄賂之現金新臺幣陸仟陸佰元，均與 陳建 一、 廖志明 連帶沒收。
犯罪事實
一、張良振前於民國93年間因偽造文書案件，經本院以90年度上訴字第1782號判決判處有期徒刑6月確定，於93年11月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，為求98年12月5日舉行之98年彰化縣第17屆縣議員選舉第4選舉區（員林鎮、大村鄉、永靖鄉）候選人 黃正盛 能夠順利當選，欲尋求具有投票權之彰化縣員林鎮居民之支持，透過舊識廖志明（因共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，經原審法院判決有罪，不服上訴，由本院上訴審駁回上訴，未再上訴而確定）牽線，而於98年10月8日下午2時16分至2時32分之間，至廖志明之胞兄即彰化縣員 林鎮溝皂里 16鄰鄰長 陳建一 （因共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，業經原審法院判決有罪確定）位於彰化縣員林鎮溝皂里 田中 央巷46號之5住處拜訪勸說，張良振、陳建一、廖志明即基於接續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之單一犯意聯絡，由張良振當場將現金新臺幣（下同）1萬2000元交給陳建一，委請陳建一以每票300元之代價為黃正盛買票，陳建一允諾並收下後，因故於翌日全數轉交委由廖志明代為發放，廖志明即接續於如附表所示之時間、地點，交付如附表所示之現金予如附表所示設籍在屬第4選舉區之彰化縣員林鎮溝皂里內有投票權之收賄者，以每票300元之代價，約定於98年彰化縣第17屆縣議員選舉投票時，如附表所示之收賄者同戶籍內之有選舉權人（附表編號3 李登發 部分尚含未設於同戶籍之前妻 邱美蘭 ）應圈選登記候選人黃正盛，而為投票權一定之行使（如附表所示之收賄者所涉投票受賄罪部分，均另經檢察官為緩起訴處分）。嗣於98年11月29日上午9時許，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局員林分局追查後，查獲上情，並在廖志明位於彰化縣員 林鎮溝皂里田中 央巷46號住處扣得黃正盛宣傳名片105張、宣傳原子筆28支、宣傳便條紙27本、宣傳打火機25顆、員林鎮溝皂里里民電話簿1本，及在張良振位於彰化縣○○鎮○○路○○巷○號住處扣得其所有而無法證明與本案犯罪有關之員林鎮惠來里各鄰戶數統計資料1張、記有 黃上揚 等人之電話聯絡單1張、記有萬年里等里別之選舉公民數表18張、記有人名綽號及數字之便條紙11張、咖啡色筆記簿1本、第17屆彰化縣議員第4選舉區候選人登記號碼及姓名條1張、員林鎮第18屆里長及里幹事電話一覽表1張、彰化縣員林鎮農會支票1張，且循線扣得如附表所示收賄者所收賄款現金5400元。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站、彰化縣警察局員林分局偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人即原審共同被告陳建一於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告即上訴人張良振（下稱被告張良振）及辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」同條第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」同條第2項「行反詰問於必要時得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於證人陳建一審判中所為之陳述，與先前警詢之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（參照最高法院98年度臺上字第2904號判決）。本案證人即原審共同被告陳建一於檢察官偵查時以證人身分作證，由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，而被告張良振及辯護人對證人陳建一於偵查中向檢察官所為之陳述，就欠缺可信性外部保障之情形，復未提出任何證據以實其說，依上開規定及說明，應認證人陳建一於偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力，方符該條之立法意旨。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除前述㈠㈡部分外，本案以下所引用被告張良振以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告張良振、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告張良振、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告張良振、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、訊據被告張良振矢口否認有犯罪事實欄所載之犯行，辯稱：伊與陳建一毫不相識，亦從未委託任何人買票行賄云云。經查：
㈠共同被告廖志明自共同被告陳建一處取得供交付賄賂之現金
1萬2000元後，接續於如附表所示之時間、地點，交付如附表所示之現金予如附表所示設籍在第4選舉區之彰化縣員林鎮溝皂里內有投票權之收賄者，以每票300元之代價，約定於98年彰化縣第17屆縣議員選舉投票時，如附表所示之收賄者同戶籍內之有選舉權人（附表編號3李登發部分尚含未設於同戶籍之前妻邱美蘭）應圈選登記候選人黃正盛，而為投票權一定之行使等情，業據共同被告廖志明於原審及本院上訴審坦承不諱，並以證人身分於原審審理中證述明確（見原審卷第170至171頁），核與證人李登發、 賴仁 、 莊秀絨 、 張世忠 、 張勝雄 於警詢及偵查中所為證述相符（見附表「證據」欄所示卷證），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑，以及賄款5400元扣案可證，上開事實堪認為真正。而黃正盛確為系爭選舉第4選舉區之候選人，有彰化縣選舉委員會98年11月24日彰選一字第0981250365號公告附卷可稽（見本院選上更㈡卷第19至20頁）。
另關於如附表所示收賄者張世忠等5人及各該戶內其他家人（附表編號3李登發部分尚含未設於同戶籍之前妻邱美蘭）是否均為系爭選舉第4選舉區具有投票權之人，經本院向彰化縣選舉委員會函查，該會固以100年7月12日彰選一字第1003150146號函覆：「因該次選舉之選舉人名冊保管已逾保管期間（6個月），依規定辦理銷毀在案」等語（見本院選上更㈡卷第48頁）；然查如附表所示收賄者張世忠等5人於警詢及偵查中均供承其等為系爭選舉第4選舉區有投票權之人，被告對此部分事實亦從未有所爭執，且經本院調取如附表所示收賄者張世忠等5人及各該戶內其他家人（附表編號3李登發部分尚含未設於同戶籍之前妻邱美蘭）之個人戶籍資料（見本院選上更㈡卷第80至95、102至103頁）查核結果，上開諸人於系爭選舉編造選舉人名冊之基準日即投票日前20日，均已在屬第4選舉區之彰化縣員林鎮繼續居住4個月以上，並皆為年滿20歲之中華民國國民，戶籍資料之記事欄均無受監護宣告之記載，堪認其等確符合公職人員選舉罷免法第14條、第15條規定，為系爭選舉第4選舉區有投票權之人，併此指明。
㈡前開賄款1萬2000元係被告張良振透過共同被告廖志明居中
牽線，委託共同被告陳建一為候選人黃正盛買票，並當場交付款項後，共同被告陳建一再全數轉交予共同被告廖志明等情，業據證人即共同被告陳建一於原審審理中結證稱：伊與廖志明是親兄弟關係，住處相鄰，走路不到1分鐘時間；被告張良振到伊住處的日子，伊已經記不起來，經比對通聯紀錄，很有可能是98年10月8日那天；當天下午廖志明先到伊住處表示，下午3點時被告張良振要來拜訪伊，伊回稱待會兒要出門，就看到廖志明打電話要被告張良振早點過來，被告張良振隨即在當天下午1、2點多到伊住處，從口袋拿現金1萬2000元要伊幫忙買票，講完之後錢點清就離開，不到2、3分鐘，錢算一算就走了；被告張良振確實有到過伊住處，如果需要人證，伊兩位師傅可以作證；後來隔天伊就將錢交給廖志明去發放，伊不知道被告張良 振有 無另外拜託廖志明做什麼事，伊認為被告張良振會找上伊主要是因為伊在當地擔任鄰長，可能與鄰里間較為熟識；自98年11月29日中午12時該次接受檢察官訊問起，伊都是依據當時記憶如實陳述，每次陳述有點不太一樣是因為伊年紀大，遇到這種事又很緊張，有一些事情會忘記，需要慢慢再回想，所以後來於偵查中陳述後，回想起部分情形，才會再跟伊的辯護人講等語（見原審卷第164至169、179至180頁）。參酌：⑴證人即共同被告廖志明於原審審理時證稱：「（問：你們3人有無在10月8日在陳建一的辦公室〈兼住處〉見過面？）因為我在照顧幼兒，我去時，張良振有在那裡，但是我馬上就走了，因為我要顧小孩」、「（問：你打給張良振這通做什麼？10月8日2點17分你打給陳建一後，馬上打給張良振，你打給他做什麼？兩人說話說了28秒，說了什麼？〈提示編號2〉）當初事實我確實是忘了」、「（問：你是不記得什麼？記得什麼？張良振那天有無去陳建一的辦公室？）有」、「（問：那你怎麼之前跟律師和法官都說沒有？）我不記得了，我不是說沒有」、「（問：為什麼現在想起來，看到這個才想起來嗎？）對」等語（見原審卷第173頁）；⑵經原審及檢察官分別調閱被告張良振持用門號0000000000號、共同被告陳建一持用門號0000000000號、共同被告廖志明持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄及基地台所在位置，其中共同被告廖志明於98年10月8日下午2時16分許曾撥打前開持用門號予被告張良振，當時共同被告廖志明手機所接收訊號之基地台位置在「彰化縣○○鄉○○路○○○號5樓機房」，被告張良振手機所接收訊號之基地台位置在「彰化縣○○鎮○○○街○○巷○○號6樓」；其後被告張良振於同日下午2時32分許，接聽持用門號0000000000號之人所撥打之電話，此時被告張良振手機所接收訊號之基地台位置在「彰化縣○○鄉○○路○○○號5樓機房」，而若手機發受話地點位於彰化縣員林鎮田中央巷46之5號即共同被告陳建一前開住處，接收訊號可能涵蓋之基地台位置即包括「彰化縣○○鄉○○路○○○號5樓機房」「彰化縣員林鎮中央里田中央巷18之9號1樓頂」2處等情，有前開門號雙向通聯紀錄、中華電信股份有限公司99年2月26日行維三字第0990000101號函及所附基地台位置資料可稽（見原審卷第110、184至195頁），就被告張良振於該時間所在位置亦無扞格之處；且被告張良振與共同被告廖志明、陳建一彼此間無恩怨嫌隙，陳建一又係廖志明之胞兄，而被告張良振原與共同被告陳建一互不相識，並無交誼，亦據被告張良振等人一致供明在卷，則證人即共同被告陳建一並無誣攀被告張良振、共同被告廖志明之動機，是陳建一證述被告張良振確曾透過共同被告廖志明牽線，至其住處交付賄款要其為黃正盛買票等情，得認與事實相符，應堪採信。共同被告廖志明於原審及本院上訴審所辯其只知行賄款項是由陳建一所交付，不知賄款資金來源云云，應係迴護被告張良振之詞，難以採信。
㈢證人 汪奇岳 於本院上訴審審理時雖證稱：「（問：2009年10
月8日下午14時32分28秒，0000000000與0000000000間的通話，是否你打的？〈提示原審卷第188頁通聯紀錄〉）這通電話是我打的，我打給張良振」、「（問：你打這通電話是要做何事？）因為當初八八水災圳岸崩塌，有淹水，鎮長有答應我們要維修，後來動工時，施工有出現問題，我打電話給張良振，請他來看現場，去跟公所爭取處理這個問題」、「（問：電話打完後，張良振有馬上去現場看嗎？）有的，他先到現場，我才到，現場○○○鎮○○路○○○巷的附近」、「（問：張良振在現場看了多久的時間才離開？）他與那個地主講了大約有1、20分鐘的時間」等語（見本院選上訴卷第122頁反面）。然查：依上開證詞，僅足以證明被告張良振至多在98年10月8日下午2時32分後，有前往崩塌地點，而本件共同被告廖志明與張良振通話時間為同日下午2時16分許，有前開通聯紀錄可查，參以98年10月8日共同被告廖志明發話之基地台為○○○鄉○○路○○○號5樓機房」，而被告張良振接聽之基地台在○○○鎮○○○街○○巷○○號6樓」，該2基地台位置，依本院上訴審時辯護人於99年6月4日提出之證據調查狀及所附地圖，車行里程不過「1.29公里」（見本院選上訴卷第96至98頁），即使以市區時速30公里之緩速車行，其時間亦不過數分鐘而已，況一如辯護人為被告所辯護稱員林鎮區域不大，而員林鎮大饒巷659巷與陳建一住處之田中央巷46號，又係處於鄰近，此亦為不待舉證即明之既存事實（按本院更一審另列印google地圖附卷以供對照，見本院選上更㈠卷第109之1頁），且依前揭證人陳建一於原審審理時之證述，被告張良振到達後停留不到2、3分鐘，錢算一算就走了等語，是上開證人汪奇岳證述內容即令屬實，亦無解於被告張良振在98年10月8日下午2時16分至2時32分間交付賄款資金之事實。被告張良振之辯護人於本院更一審及更二審雖均為被告辯護稱：本院上訴審前開認定被告張良振係於98年10月8日下午2時16分至2時32分間交付賄選之賄款資金之事實，並未憑證據及理由不備云云，惟查被告張良振確有交付賄選賄款之事實，業經共同被告廖志明、陳建一供述並結證明確，已如前述；雖共同被告陳建一對於被告張良振究係於何時前來其住處交付賄款，曾因事後記憶能力問題而無法精確陳明，但於閱覽電話通聯紀錄後，已能指明，並有該電話通聯紀錄及原審函查行動電話基地位置涵蓋範圍等相關書證可佐，均已如前述，從而本院憑上開證據而仍認定被告張良振係於98年10月8日下午2時16分至2時32分間交付賄款，已就證據之取捨詳為說明，並非無憑。
㈣被告張良振先於原審聲押庭訊問時辯稱：伊不認識陳建一，
也不知道陳建一是否為員林人，不知道為何陳建一要咬伊等語（見原審法院98年度聲羈字第407號卷第4至7頁）；後於原審審理中改以證人身分證述時，先係證稱：伊不知道被告廖志明手機號碼，也沒有打電話給被告廖志明過，伊的手機號碼因為大家都知道，無法確認何人曾於何時撥打電話給伊，伊現在只記得被告廖志明確曾打過電話給伊，但都沒說過什麼等語（見原審卷第175頁反面至176頁）；惟經檢察官提示通聯紀錄後，改稱：被告廖志明會打這麼多通電話是有事要拜託伊，伊只是在作選民服務，不記得98年10月8日被告廖志明到底有沒有打電話給伊，以及當時伊所在位置，但通常手機伊都會帶在身邊等語（見原審卷第177頁）；再經檢察官提示通聯紀錄及基地台位置，復改稱：伊絕對沒有在陳建一住處打電話，可能是騎機車時接到電話，不知道當時在哪裡等語（見原審卷第178頁）；後經原審告以證人陳建一、廖志明證詞之要旨，又改稱：伊沒有去陳建一住處，而是去被告廖志明住處等語（見原審卷第152頁反面）；並於原審審理時辯稱：「我不認識陳建一，認識廖志明，與廖志明平常就認識了，因為我選舉去他家拜票，交情普通，認識約10多年了。平常沒有往來，選舉時才會碰面，我選舉的時候才會去拜票，平常不會往來」、「（問：本屆98年12月5日舉行之第17屆彰化縣議員選舉，有選代表嗎？）沒有，那次只有選縣議員及縣長。代表是95年選的，再來就要99年8月1日才要再選」、「（審判長同時訊問廖志明、張良振：既然你〈被告廖志明〉跟張良振平常沒有往來，只有選舉的時候會因為拜票而交往，那為何在今天公訴人提示的通聯紀錄裡面你們2人在98年10月8日、98年10月15日到17日有那麼多通的通聯？張良振答稱：）他有時候打電話要到我家拿酒喝。」云云（見原審卷第156頁反面至158頁）。核其前開供述，前後不一而矛盾，且均係於辯解遭質疑時，隨即依當時提示之卷證資料更改其辯解，自難將其不一之供述推諉於記憶之誤植，故被告張良振此部分辯解，顯屬卸責之詞，殊不足取。
㈤被告張良振之辯護人雖為其辯稱：證人即共同被告陳建一對
於行賄款項來源為何人？於何時、何地取得？在場情形為何？取得後多久於何處交予共同被告廖志明等節均前後證述不一，無從採信云云。惟查，證人即共同被告陳建一於偵查及原審審理中所為之證述與事實相符，已如前述，而其係於98年11月29日為檢察官傳喚到案，原於警詢中供稱：行賄款項係由伊所提供，隨即改稱資金由他人提供，是有人打電話向伊表示現金已放在辦公桌抽屜內等語（見員警分偵字第0980029142號卷第2至3頁；此部分警詢陳述，係作為彈劾證據使用），然於第1次偵訊中復改稱：數月前有不認識之人將現金拿到伊住處，隨即改稱有人騎機車來找伊幫忙，並表示錢已經放置在抽屜內等語（見98年度選偵字第65號卷第61至62頁）。核其此部分供述，顯係為掩飾真正資金來源，而有意託藉於無法查證之不明人士，此與其於供出資金來源為被告張良振後，雖歷次證述對於交付過程仍有前開辯護人所指細節不一致之處，然僅屬記憶空白之填補或受限於年齡、身體狀況，尚難以此遽認其證述不可採。且證人陳建一年事已高，前無刑案紀錄，初次因涉此等重罪遭檢警傳喚、偵訊，心理壓力非輕，雖經突破心防願意供出共犯，然尚難期待其於該次證述即能詳細完整，其因對於細節之陳述掛一漏萬，直至隨著審判程序進行，與其辯護人討論案情過程中，逐漸回復相關記憶，始由辯護人具狀向法院陳明賄款交付過程並聲請調閱陳建一、廖志明所有前開門號通聯紀錄，再由檢察官據此調閱被告張良振所有前開門號通聯紀錄，並函詢電信公司業者以特定出可能基地台位置所在與其證述交叉比對，是此等相關書證及證述呈現過程合理而無悖常情，更適足以補強證人陳建一證述之憑信性。且前開證人陳建一不利被告張良振之證述，並有證人即共同被告廖志明之證述及相關通聯紀錄可為補強，是被告張良振之辯護人此部分辯解要無足採。此外，被告張良振雖與共同被告廖志明素有交誼，而與共同被告陳建一互不相識，惟陳建一本身為彰化縣員林鎮溝皂里16鄰鄰長，為鄰里間較具聲望之人，而於此等地方選舉中，政黨傾向並非一般選民首要之關注，反係候選人或助選員等人於地方上之風評、聲望，或與選民關係之親疏遠近更為候選人能否獲得支持之關鍵，若由陳建一出面或掛名請求鄰里內選民之支持，顯較不具此等身分之共同被告廖志明能孚眾望，而可達預期之效果，是被告張良振先行委請身為該鄰鄰長之共同被告陳建一為此背書，再由共同被告廖志明實際發放等情，與被告間之親疏遠近、政黨傾向並無矛盾或有何違背常情之處，自無從據此認定證人陳建一前開證述不可採。尚難以辯護人前開辯解，即對被告張良振作何有利之認定。
㈥被告張良振之辯護人復為其辯護稱：依本院所調取之本院民
事庭99年度選上字第10號當選無效民事案卷顯示，該判決認定第17屆彰化縣縣議員選舉活動期間，候選人黃正盛競選團隊或助選人員張良振、廖志明、陳建一、 黃朝欽 、 賴火煙 、 余玉美 、 劉惠貞 、 楊仁安 、 賴烜 、 賴存定 、 楊儒欽 等人均因替黃正盛買票賄選而遭查獲，並遭提起公訴及判決有罪，而依該案所認定賄選時間：楊仁安係98年11月20日16時許、賴烜、賴存定係98年11月16日下午某時、楊儒欽係98年11月13日或14日上午6、7時許、劉惠貞係98年11月21日下午某時、黃朝欽、賴火煙係98年11月16日或17日下午4時許、余玉美係98年11月20日左右某日下午5、6時許，均係接近98年12月5日投票時間，絕無可能僅被告張良振於98年10月8日（距選舉時間約2個月）即交付賄款為黃正盛買票，對照被告張良振所提與汪奇岳於98年10月8日通話及見面之不在場證據及該當選無效民事確定判決所認定黃正盛其餘競選團隊或助選人員賄選時間均係98年11月中旬，可證明被告張良振絕無可能於98年10月8日下午2時或2時16分至32分之間交付賄款1萬2000元予陳建一云云。惟查，本案固無證據足資證明被告張良振與縣議員候選人黃正盛之競選團隊有共同為本案賄選買票之事實，然依上開黃正盛當選無效之訴民事案件調查之結果，適足以確認縣議員候選人黃正盛競選團隊或助選人員確實有為黃正盛之競選為賄選買票之事實。且我國之選舉文化，買票賄選向難根絕，候選人競選團隊或其助選人員為規避查賄，賄選之手法層出不窮，賄選之時間亦非集中於一時，於競選活動開跑前，甚或於初表態競選之時，即佈樁買票賄選者，時有所聞，已非新聞，競選團隊或助選人員，於不同時間，分別透過不同媒介（中間人）向不同對象（投票權人）進行賄選買票，並非特異之事，本案縱使縣議員候選人黃正盛競選團隊或其他助選人員之賄選買時間係集中於接近98年12月5日投票日前之98年11月13日至21日間，但並不代表在此之前，被告張良振即絕無可能為黃正盛賄選買票，是本院民事庭99年度選上字第10號當選無效民事案件之認定，並不足為有利於被告張良振之佐證，反而適足為被告張良振有為黃正盛賄選買票之情況證據。
㈦被告張良振之辯護人另為其辯護稱：如附表所示收賄者張世
忠等5人於警詢及偵查中均供稱廖志明拿選舉賄款給渠等時，跟渠等說叫渠等投票給1號候選人等語，然查陳建一於原審係指稱被告張良振於98年10月8日交付買票賄款給伊，伊於隔日轉交給廖志明等語，而廖志明於原審係供稱於取得買票賄款後4、5天開始向張世忠等人買票等語，故據此推論廖志明開始向張世忠等人買票之時間應自98年10月13日或14日開始買票，但因候選人黃正盛於98年11月11日始完成號次抽籤，則廖志明如何在98年10月13日或14日向張世忠等人買票時告知叫渠等投票給1號黃正盛？故陳建一有關被告張良振係於98年10月8日交付買票款項給伊之證詞，亦與上開事證不符，真實性堪疑云云。惟查，本院依憑前述各項積極證據，認定被告張良振係於98年10月8日下午2時16分至2時32分之間，至陳建一住處將現金1萬2000元交給陳建一，委請陳建一以每票300元之代價為黃正盛買票，陳建一允諾並收下後，因故於翌日全數轉交委由廖志明代為發放等情，業如前述；至於如附表所示收賄者張世忠等5人自廖志明處收受賄款之時間，本院依張世忠等5人於警詢及偵查中所述，認定應如附表編號1至5「時間」欄所示，即98年11月19日至25日及同月下旬某日，斯時候選人黃正盛已完成號次抽籤（按：系爭選舉係於98年11月11日辦理候選人抽籤決定彰化縣選舉委員會號次，見本院卷第49至64頁所附彰化縣選舉委員會網頁公告之系爭選舉候選人姓名號次抽籤一覽表、選舉工作進行程序表），辯護人謂廖志明如係自98年10月13日或14日開始向張世忠等5人買票，當時尚未辦理候選人號次抽籤，廖志明如何告知張世忠等5人投票給1號黃正盛云云，自非可採。而廖志明於98年12月25日經起訴移審由原審訊問時、99年3月2日以證人身分於原審接受交互詰問時，均陳稱其確有收受陳建一交付之上開賄款1萬2000元，但對於陳建一交付賄款之時間已不復記憶等語（見原審卷第14頁反面、170頁反面），則廖志明於98年12月25移審訊問時所稱「大概是在發錢之前的4、5天左右」一語，核係記憶差誤所致，要難以此推翻前述各項積極證據，逕予推論陳建一所述被告張良振係於98年10月8日交付賄款1萬2000元予陳建一之證詞為不實在。是辯護人此項辯解亦無可採。
㈧綜上所述，被告張良振及辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告張良振之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選
舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。又賄賂罪之行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷（參照最高法院32年非字第28號判例）。故核被告張良振所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂罪。至其期約賄賂之前階段行為，為交付賄賂之後階段行為所吸收，不另成立期約賄賂罪。被告張良振係與共同被告廖志明、陳建一基於使黃正盛當選之賄選目的，而共同向如附表所示之收賄者交付賄賂，約其投票權為一定之行使，被告張良振與共同被告廖志明、陳建一間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯
規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。又按公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人交付賄賂罪，就該罪規定之本來意涵而論，係在藉以防制賄選，以維護純淨之選風，而保障選舉之公正、公平與正確。從其犯罪構成要件觀察，係以對於有投票權之人交付賄賂（即所謂「買票」），而約其不行使投票權或為一定之行使為其內涵。而賄選買票，依通常社會經驗，恆需分別對多數有投票權人同時或先後進行多次接續為同種類之賄選買票行為，始有可能獲得足以影響投票結果之票數。否則若僅對單一有投票權之人實行一次賄選行為，顯然無從達到其犯罪之目的。故多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。然鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（參照最高法院99年6月29日第5次刑事庭會議決議㈠）。查被告張良振與共同被告廖志明、陳建一先後分別交付賄賂予他人，乃係基於單一之犯意，在特定單一之選區，為使特定單一之候選人（黃正盛）當選之目的，而由共同被告廖志明接續在相近之時間，以相同之模式向同選舉區上開有投票權之受賄者行賄，且侵害同一法益，依上說明，被告張良振與共同被告廖志明、陳建一之共同接續數次交付賄賂之行為，刑法評價上應僅成立接續犯一罪，公訴意旨認係被告張良振所為應成立集合犯一罪，容有誤認。又檢察官於原審移送併案審理部分，與起訴並經論罪科刑部分為同一事實，本院自應併予審理。
㈢被告張良振前於93年間因偽造文書案件，經本院以90年度上
訴字第1782號判決判處有期徒刑6月確定，於93年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告張良振於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審以被告張良振之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟查：⑴原判決僅憑廖志明及如附表所示收賄者張世忠等5人之供述，遽行認定張世忠等5人均為系爭選舉具有投票權之人，已嫌欠洽，對於其5人各戶內其他家人，究係何者？是否確有投票權？悉未查明，況李登發部分尚有「含未於同戶籍之前妻」（見原判決附表），遽行判決，自非允當。又未明確指出憑何證據認定黃正盛為系爭選舉之候選人，亦嫌疏漏。⑵本案被告張良振所犯對於有投票權人交付賄賂，而約其為一定之行使罪，係屬接續犯之一罪，已如前述，原判決認應成立集合犯之一罪，即有未洽。⑶原判決對於如附表所示之賄款5400元，認應於張世忠等5人所犯投票受賄罪部分宣告沒收或追徵，不得依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定諭知沒收，經核有法則適用不當之違誤（理由詳見後述㈦）。被告張良振上訴仍否認犯罪，要無理由，已論述如上。至檢察官對被告張良振部分之上訴意旨以：選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，賄選為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，而被告張良振身為鎮民代表，當負有端正選風之責，竟不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，為支持特定候選人，未循正常方式，而對於有投票權人交付賄賂而為賄選之行為，嚴重妨害選舉之公正性，使真正民主政治無以建立，且依原審審認結果，被告張良振為本案賄選之主謀，並為資金提供者，犯罪情節及惡性均重大，另被告張良振犯後否認犯行，態度不佳，迄今毫無悔意等情，是原審判決顯然量刑過輕，實毫無警惕之效等情。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。查，被告張良振為候選人黃正盛能夠順利贏得98年彰化縣第17屆縣議員選舉勝利，而以交付1萬2000元交給共同被告陳建一，委請共同被告陳建一以每票300元之代價為黃正盛買票，並由共同被告廖志明實際執行，依其所犯本罪之法定刑，最低本刑即為有期徒刑3年以上，不可謂為不重，且依被告張良振賄選之金額、人數尚屬非鉅，原審依累犯規定加重其刑後，主刑部分量處有期徒刑3年6月，難謂過輕，是檢察官就被告張良振部分之上訴意旨，亦難有理由。惟因原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告張良振部分予以撤銷改判。
㈤爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳
甚鉅，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，賄選為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告張良振身為鎮民代表，當負有端正選風之責，竟與共同被告廖志明、陳建一不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，為支持特定候選人，未循正常方式，而對於有投票權人交付賄賂而為賄選之行為，嚴重妨害選舉之公正性，使真正民主政治無以建立，被告張良振始終否認犯行，並斟酌被告被告張良振等交付賄賂之次數、金額及犯罪之手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。原審蒞庭檢察官雖具體求刑，對被告張良振求處有期徒刑5年，併科罰金20萬元，惟本院審酌上開各項情節，認量處有期徒刑3年10月，已足收警惕之效，附此敘明。
㈥按犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒
刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，此於公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文。被告張良振既因犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪而被論罪科處有期徒刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年。
㈦公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求
期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。又公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，係刑法第38條第3項但書所謂之特別規定，採義務沒收主義，倘該應沒收之賄賂物係屬金錢時，因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於一般沒收原物之理論，故不以當場搜獲扣押或仍由犯人持有、管理、支配原物為限，苟經確認其為上開預備或用以行求、期約或交付之金錢賄款時，均應適用上揭規定宣告沒收。經查，被告張良振犯投票行賄罪所用之賄賂1萬2000元部分，其中如附表所示之賄款5400元，業經扣押在本案，收賄者張世忠等5人均由檢察官為緩起訴處分，無從由法院依刑法第143條第2項就其5人所收之1500元宣告沒收，餘款3900元則仍屬預備行求或已交付張世忠、李登發、張勝雄家、戶人員之賄賂，故該等賄款5400元均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定諭知連帶沒收。至扣除前開部分後，尚有未發放用以行賄用之賄賂6600元，雖未扣案，仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告連帶沒收。
此外，扣案之黃正盛宣傳名片105張、宣傳原子筆28支、宣傳便條紙27本、宣傳打火機25顆、員林鎮溝皂里里民電話簿1本、員林鎮惠來里各鄰戶數統計資料1張、記有黃上揚等人之電話聯絡單1張、記有萬年里等里別之選舉公民數表18張、記有人名綽號及數字之便條紙11張、咖啡色筆記簿1本、第17屆彰化縣議員第4選舉區候選人登記號碼及姓名條1張、員林鎮第18屆里長及里幹事電話一覽表1張、彰化縣員林鎮農會支票1張等物，被告張良振已於本院更一審明確否認係供本案犯罪所用之物（見本院選上更㈠卷第36頁背面、第104頁），且亦查無其他積極證據足認與本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年10月18日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年10月18日附表：
┌─┬───┬───────┬────────┬──────────┬──────────┐│編│收賄者│時間│地點│金額（新臺幣）│證據││號││││││├─┼───┼───────┼────────┼──────────┼──────────┤│1│張世忠│98年11月19日下│張世忠位於彰化縣│收受賄款900元，同戶│證人張世忠於警詢及偵││││午6時許│員林鎮溝皂里田中│籍內共3位有投票權之│查中之證述（見98年度│││││央巷44之5號住處│人（即收賄者張世忠、│選偵字第65號卷第14至││││││父親 張良洽 、配偶 楊靜 │15、7頁），張世忠、││││││宜）。│張良洽、 楊靜宜 之個人│││││││戶籍資料（見本院選上│││││││更㈡卷第80至82頁）│├─┼───┼───────┼────────┼──────────┼──────────┤│2│莊秀絨│98年11月22日上│莊秀絨位於彰化縣│收受賄款1200元，同戶│證人莊秀絨於警詢及偵││││午9時許│員林鎮溝皂里田中│籍內共4位有投票權之│查中之證述（見同上選│││││央巷44之3號住處│人（即收賄者莊秀絨、│偵卷第25至26、32至35││││││兒子 藍炳煌 、媳婦 陳香 │頁），莊秀絨、藍炳煌││││││君、女兒 藍玉珊 ， 惟莊 │、 陳香君 、藍玉珊之個││││││秀絨並未將所收賄款轉│人戶籍資料（見本院選││││││交予其他3人）。│上更㈡卷第83至84、│││││││102至103頁）│├─┼───┼───────┼────────┼──────────┼──────────┤│3│李登發│98年11月22日下│李登發位於彰化縣│收受賄款900元，含同│證人李登發於警詢及偵││││午5時許│員林鎮溝皂里田中│戶籍內2位有投票權之│查中之證述（見同上選│││││央巷38之60號住處│人（即收賄者李登發、│偵卷第38至39、45至48││││││母親李 劉金成 ）及未設│頁），李登發、 李劉金 ││││││於同戶籍之前妻邱美蘭│成、邱美蘭之個人戶籍││││││。│資料（見本院選上更㈡│││││││卷第85至87頁）│├─┼───┼───────┼────────┼──────────┼──────────┤│4│張勝雄│98年11月25日晚│張勝雄位於彰化縣│收受賄款1200元，同戶│證人張勝雄於警詢及偵││││間7時30分許│員林鎮溝皂里田中│籍內共4位有投票權之│查中之證述（見員警分│││││央巷38之66號住處│人（即收賄者張勝雄、│偵字第0980029142號卷││││││長子 張玄昇 、長媳 官淑 │第49至50頁、同上選偵││││││華、次子 張文 俊）。│卷第11頁），張勝雄、│││││││張玄昇、 官淑華 、張文│││││││俊之個人戶籍資料（見│││││││本院選上更㈡卷第88至│││││││91頁）│├─┼───┼───────┼────────┼──────────┼──────────┤│5│賴仁│98年11月下旬某│賴仁位於彰化縣員│收受賄款1200元，同戶│證人賴仁於警詢及偵查││││日下午5時許│林鎮溝皂里田中央│籍內共4位有投票權之│中之證述（見同上警卷│││││巷44之4號住處│人（即收賄者賴仁、配│第33至34頁、同上選偵││││││偶賴 張金珠 、兒子 賴宜 │卷第23頁），賴仁、賴││││││庸、媳婦 張靜 芳，惟賴│張金珠、 賴宜庸 、張靜││││││仁並未將所收賄款轉│芳之個人戶籍資料（見││││││交予其他3人）。│本院選上更㈡卷第92至│││││││95頁）│└─┴───┴───────┴────────┴──────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。