最高法院87年度台非字第387號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台非字第387號刑事判決

裁判日期：民國87年12月04日

裁判案由：侵占等

最高法院刑事判決八十七年度台非字第三八七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月十五日第二審確定判決（八十六年度上易字第二五三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四四九一號），認為關於侵占部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案，而證據雖已調查，其內容尚未明瞭者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又科刑判決書所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，貴院三十一年上字第八七號及六九年台上字第四九一三號亦分別著有判例可稽。查原判決認定被告甲○○另行起意於八十四年間某日在其自宅，意圖為自己不法之所有，向 黃仙紋 追討 黃女 於八十三年三月間向 李香玲 之借款九萬元，得手後侵占入己之事實，固屬依據告訴人李香玲夫婦二人之告訴狀所載，係經黃仙紋發出之郵局存證信函而副知告訴人方知為被告侵占（見偵卷三及十七頁）然該黃仙紋供證係借十萬元（見同卷三十三及四十三頁）而被告則以該十萬元於借後三個月以現金償還告訴人（見同卷三十三頁反面）然為李香玲所否認，且被告其於原審亦供稱：我幫黃仙紋還十萬元，告訴人去銀行從代收簿取出（認係去字）十萬元後，而將十萬元之支票還我，故八十四年二月十三日（支票）並沒有向銀行提示，及透過票據交換所交換，支票我已撕毀作廢。嗣經當庭提示彰銀七賢分行覆函，被告仍以於印象中，支票從李香玲取回並未讓他兌現，但是後來何人再拿去提示，回去查查云云（分見同卷一九○及二○九頁均反面）告訴人八十七年三月十三日之檢奉狀則否認被告持現金換回0000000號支票，且以該支票交由銀行拒收，並在八十四年二月十三日兌現各情（附同卷一九六至一九九頁）參互以觀，借款抵押之面額十萬元之支票，究係何人提示兌現，被告是否確以現款返還，而取回支票，攸關被告此部分之犯罪是否成立，詎原判決理由徒以：系爭第0000000號面額十萬支票一張，縱有登載於告訴人 黃梓銘 在高雄區中小企業銀行南高雄分行之支票代收簿上，亦不能憑此認定有返還十萬元給告訴人李香玲之事實，而依侵占罪判處有期徒刑四月，揆諸首開說明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤及認定事實（侵占九萬元）與所採證據（被告代黃仙紋借款係十萬元，而以同額支票抵押）不相適合之理由矛盾之違法，案已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力與原判決持相異之評價，或就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原判決採證認事不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查或證據上理由矛盾之違誤，即係對於事實審法院證據取捨職權之行使而為指摘，自與非常上訴以統一法令適用之本旨有違。本件原判決依告訴人李香玲、證人黃仙紋之供述及卷附高雄六九支郵局第七八○號存證信函，認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，於八十四年間將其向黃仙紋所追討，黃女擬償還李香玲之款項新台幣（下同）九萬元，侵吞入己等情，因予論處被告刑法第三百三十五條第一項之侵占罪刑。原判決並說明，被告否認侵占，或以：黃仙紋借款遲不清償，伊早已代黃女清償借款；或以：黃仙紋未向李香玲借款，各等語為辯，均不足採信之理由。非常上訴以原判決所不採信之被告辯解，認為被告係代黃仙紋向李香玲借款十萬元，並以同額支票抵押，進而指摘原判決未調查「借款抵押之面額十萬元支票，究係何人提示兌現，被告是否確以現款返還，而取回支票」，有應於審判期日調查之證據未予調查及證據上理由矛盾之違法。顯係基於其對於卷內同一證據資料所持與原判決相異之評價，而認定原判決所未認定之所謂十萬元支票抵押借款乙事，再據以指摘原判決有各該違誤，要屬對於事實審法院證據取捨職權行使之指摘。再觀諸李香玲、黃仙紋及被告之供述，黃仙紋固係經由被告向李香玲借款十萬元，然該借款金額，與原判決依李香玲所供及具狀所指（見偵查卷第三頁告訴狀、第一審卷八十六年五月十五日訊問筆錄及八十六年六月三日告訴理由㈡狀），認定被告侵占之金額係黃仙紋交與被告擬償還李香玲之九萬元，二者並不相同，殊無非常上訴理由所指認定事實與所採證據不相適合之違法情形存在。非常上訴指摘原判決違背法令，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月十一日