裁判字號：最高法院87年台上字第2851號民事判決
裁判日期：民國87年12月04日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十七年度台上字第二八五一號
上訴人國揚資訊管理股份有限公司法定代理人 楊建綱 訴訟代理人 林凱倫 律師被上訴人高雄縣政府法定代理人 余政憲 訴訟代理人 馬志錳 律師
蔡東賢 律師 李念祖 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造於民國七十九年四月十三日簽訂「高雄縣福利彩券委託發行及銷售契約」（下稱彩券契約），由被上訴人委託伊提供人員、技術、設備發行及銷售高雄縣福利彩券，依契約應於簽約後二個月開始營運。又被上訴人已預定於七十九年六月六日開始發行，然未依約於七十九年六月六日開始發行，同年十一月五日又對外聲明拒絕履行契約，同年十二月五日復以中央政策不准發行為由通知伊停辦，卻又未依彩券契約第十四條規定於六個月前以書面通知伊，使伊受有新台幣（下同）十七億元之積極損害等情。爰依給付遲延、給付拒絕、違背彩券契約第十四條規定之法律關係，求為命被上訴人賠償伊其中二億元及加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人一億零七百八十萬五千一百十七元本息，駁回上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴，原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴。上訴人不服提起第三審上訴）。
被上訴人則以：彩券契約並未約定伊有何發行及給付之義務，伊亦未指定七十九年六月六日為彩券發行日，故無給付遲延之問題。縱使伊曾指定七十九年六月六日為彩券發行日，然因上訴人未依約完成彩券發行前之前置作業，伊亦無法如期發行。又高雄縣議會（下稱縣議會）於七十九年六月四日取消彩券委託民間發行之法令規定，伊已失去委託民間發行之法源依據，即使有給付遲延亦屬不可歸責於伊。另伊對於縣議會取消彩券委託民間發行之決議提起覆議，於七十九年十一月二日始獲通過，伊並未對外聲明拒絕履行契約，嗣後因上級政策改變不准地方政府發行彩券，為不可歸責於伊之事由致給付不能，伊不負賠償責任。況依彩券契約所載，伊並無任何賠償責任，上訴人實際亦未受有損害，伊停止彩券之發行，屬權利之行使，非以損害上訴人為主要目的，並無權利濫用情事。又彩券契約為公法契約，如有爭議應循行政救濟程序救濟等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕本件兩造訂立彩券契約，係被上訴人委託上訴人辦理發行銷售彩券，兩造間有關發行、銷售彩券均以彩券契約為遵循依歸，被上訴人並非本於行政授權，對上訴人授與發行銷售彩券之公權力之行政委辦事項，而係上訴人考量發行彩券可為公司帶來聲譽與商機，被上訴人考量雖因受限於人力、物力及資力之不足，然為賺取公益基金，雙方因而合意訂立彩券契約，自屬行政機關因私法上之經濟活動而為之契約行為，並因該彩券契約引起爭議而訴訟，應屬私法上之糾紛，法院應有審判權。兩造於七十九年四月十三日簽訂彩券契約，由被上訴人委託上訴人辦理彩券之電腦系統建置、通訊網路架設、管理、發行銷售及派彩事宜，被上訴人除提供必須之行政支援外，不負擔任何投資成本費用，即可享受發行利益。被上訴人於同年六月二日、六月五日二度通知上訴人暫緩辦理，同年十二月五日再通知上訴人奉上級政策即日起停止彩券發行一切業務等事實，有高雄縣政府函三件、契約一份為證（一審卷第一宗五、九○、九三、九五、九六頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。按解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，並以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第二八號判例參照）。本件依兩造所訂之彩券契約第一至第四條內容觀之，係被上訴人同意委託上訴人辦理高雄縣福利彩券之發行及銷售事宜，而有關之發行彩券之各項軟體設備均為上訴人所投資，被上訴人並未投資任何資金或設備。依第七、八條規定，福利彩券發行成本及費用，每期在銷售額一定比例作為上訴人之發行成本及費用。再契約第十四條約定：「甲方（即被上訴人）如因政府政策決定停止彩券之發行，應於六個月前以書面通知乙方（即上訴人），甲方不負任何賠償責任，雙方同意就未了事項協商處理」。是依彩券契約內容觀之，姑不論契約之性質是否兼含買賣、承攬、委任、合作等混和之有名或無名契約，兩造立約之內容係由被上訴人同意上訴人發行彩券（此與提供商號或商標由他方使用，而收取一定比例之權利金相類似），但發行彩券之軟體設備（即投資成本）均為上訴人負擔（第四條），被上訴人不負任何投資義務，並於契約第十四條明定如因政府政策停止彩券之發行，即由上訴人自負投資之損失。查被上訴人為地方自治機關，須依法行政，且需對縣議會負責，被上訴人之所以得與上訴人簽訂系爭彩券契約，係因行政院准許經由地方立法之方式即可發行彩券，且縣議會通過法案並准許委託民間發行為其依據（一審卷第一宗四八至五○、五九頁）。然縣議會於第十二屆第一次定期大會提出緊急動議案，並於七十九年六月四日廢止發行辦法第四條「委託民間發行」之規定，取消被上訴人得委由民間公司辦理發行彩券之依據（同卷五一頁），此為兩造所不爭，則不論被上訴人是否已決定七十九年六月六日為彩券之發行日，其於縣議會第十二屆第一次大會於七十九年六月四日廢止發行辦法第四條「委託民間發行」時，已失去彩券委託民間發行之法源，縱使其曾預定於七十九年六月六日發行亦無從為之，且亦無從歸責於被上訴人，是上訴人主張被上訴人未於是日開始發行彩券即為給付遲延，應負損害賠償責任，要非可採。上訴人提出之七十九年十一月六日台灣新聞報剪報中固刊載被上訴人之前法定代理人 余陳月瑛 縣長曾發表聲明，略謂上訴人發行之彩券若為變相之六合彩，使昔日大家樂賭博重現，已牴觸法令，應屬無效，已放棄發行云云（外放黃色封皮證物卷證九號）。惟被上訴人否認對新聞媒體為是項聲明，且上訴人提出之書面聲明（同證物卷證八號）並無任何人士、單位具名蓋章，而證人即被上訴人之職員 林義堂 證稱：其未交付該聲明書予上訴人，其無權且事實上亦無對外聲明有關彩券發行之事務云云（一審卷第四宗七八四、七八五頁），況該報紙所載乃附有條件之語氣，並未肯定表示不予發行，此外上訴人並未舉證證明該書面聲明為被上訴人交付及報紙之刊載與事實相符。被上訴人並未以對話或公函對上訴人為拒絕給付之預示或表示，上訴人主張被上訴人對外聲明放棄發行，應負拒絕履約之債務不履行責任云云，即乏依據。同理證人即太平洋日報記者 施雪芬 、經濟日報記者 黃乾玉 雖均證述有在其報紙登載「彩券發行可能延期」或「緊急叫停」或「可否如期上市生變數」等報導，並提出剪報影本為證（原審重上字卷第二宗二五至三四頁），但亦非被上訴人所為對上訴人之意思表示，仍不足以認被上訴人有預示拒絕履行之表示。本件彩券契約第十四條訂明：「甲方如因政府政策決定停止彩券之發行，應於六個月前以書面通知乙方，甲方不負任何賠償責任；雙方同意就未了事項協商處理」，所指「政府政策」，依經驗法則及契約訂約當事人地位觀之，自係指被上訴人之上級政府之政策。查行政院於七十九年十一月十六日以七九內字第三三六四一號函台灣省政府略謂除台北市政府愛心彩券發行至當年十二月份應暫停止，並就辦理得失做一詳細評估提出報告外，其他各縣市在台北市評估報告檢討期間均暫緩發行（一審卷第一宗九一頁）。被上訴人為地方政府，其豈能於六個月前預知行政院之上開政策，故縱使其有依契約於六個月前以書面通知上訴人之義務，而未為之，亦屬不可歸責之事由。且行政院前開命令並未賦與被上訴人緩衝期，台北市政府之愛心彩券已經開始發行，猶只能繼續發行一期，上訴人復未舉證證明如被上訴人力爭，應可獲得六個月以上之猶豫期間得以繼續彩券業務，上訴人主張被上訴人未依契約十四條規定於六個月前以書面通知，且未向行政院力爭使其得繼續彩券發行業務，縱係不可抗力，亦不能免責，仍應依民法第二百三十一條規定負賠償責任，亦無足採。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項、第二百十九條定有明文。又民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條項所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一○五號判例參照）。本件兩造訂約後雙方固努力於契約之履行，然縣議會卻於第十二屆第一次定期大會提出緊急動議案，並決議通過：「一、本會成立專案小組調查及定期舉辦聽證會評估利弊得失。二、在專案小組結論報告前，請縣府暫緩彩券發行及銷售」（一審卷第二宗三○四頁）。縣議會既以本件彩券之發行將「成立專案小組調查及定期舉辦聽證會評估利弊得失」，嗣又決議「在專案小組結論報告前，請縣府暫緩彩券發行及銷售」，被上訴人為地方政府，對於代表民意之議會決議，自不能坐視不顧，乃於七十九年五月廿一日以府財融字第六三九二九號函通知上訴人暫緩辦理彩券之發行（一審卷第一宗九四頁），七十九年六月二日以七九府財融字第六九二○六號函通知上訴人：「有關福利彩券發行事宜正由本府與議會協商，在未取得共識前，請貴公司暫停一切籌設作業」（同卷九五頁）。嗣縣議會第十二屆第一次大會於七十九年六月四日廢止發行辦法第四條「委託民間發行」，修正為由被上訴人自行辦理彩券發行（同卷五一頁），被上訴人認窒礙難行，乃報經省政府核可後，提請覆議。嗣後台灣省政府於七十九年九月二十日函覆同意覆議，高雄縣議會於同年十一月二日通過覆議案（原審重上字卷第二宗一二四至一二六頁），惟行政院卻於七十九年十一月十六日以七九內字第三三六四一號函台灣省政府略謂：「除台北市政府愛心彩券發行至當年十二月份應暫停止，並就辦理得失做一詳細評估提出報告外，其他各縣市在台北市評估報告檢討期間均暫緩發行」（一審卷第一宗九一頁）。被上訴人接到函示後，乃於七十九年十二月五日以七九府財融字第一五六八六六號函通知上訴人，表示已奉中央政策不予發行，請停辦彩券發行業務（同卷九三頁），以上為兩造所不爭之事實，並有高雄縣福利彩券發行要點、台灣省政府函、高雄縣政府函、高雄縣議會緊急動議案附卷為證。依上所述，兩造簽訂本件契約後，高雄縣議會即於第十二屆第一次定期大會決議：「請縣府暫緩彩券發行及銷售」，又於同年六月四日廢止發行辦法第四條「委託民間發行」，被上訴人已根本不可能委託民間之上訴人發行彩券，雖高雄縣議會嗣於同年十一月二日通過覆議，惟尚須公文作業，且自被上訴人通知暫緩辦理至通過覆議時已經六月之久，上訴人是否仍維持在其所謂完成發行彩券之各項準備工作狀態，尚不可得知，被上訴人於斯時自仍不可能行使其指定彩券發行日期之權利，而行政院又於七十九年十一月十六日宣布除台北市政府愛心彩券外，其他彩券均暫緩發行，則被上訴人更不可能行使其指定彩券發行日期之權利。本件被上訴人於高雄縣議會決議廢止委託民間發行彩券後，即積極提請覆議，協調議會，力爭委託民間發行彩券，足見被上訴人積極促使彩券順利發行之苦心，況被上訴人係受限於議會之決議致未行使其發行日期決定權，並非以損害上訴人為主要目的，揆之前開說明，被上訴人並無何不行使其彩券之發行日期決定權之不作為之權利濫用可言。綜上所論，被上訴人並無違反契約第十四條約定，亦無給付遲延，給付拒絕及權利濫用之情形，則上訴人依給付遲延、給付拒絕及違反契約十四條約定之法律關係，請求被上訴人賠償其十七億元損害中之二億元及法定遲延利息自屬無據，不應准許。爰將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人此部分之上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官蘇達志右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十二日