裁判字號：臺灣臺南地方法院104年侵訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度侵訴字第2號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告0000000000Ａ選任辯護人鄭淵基律師
賴鴻鳴律師 黃俊達 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（一０三年度營偵字第一四００號），本院判決如下：
主文0000000000Ａ成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、0000000000Ａ係0000000000（民國000年0月生，年籍詳卷，下稱甲女）之繼父，甲女與其母親平常居住在0000000000Ａ提供之房屋，並由0000000000Ａ資助渠等部分生活費用，二人間為直系姻親而具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係。詎0000000000Ａ竟基於強制性交之犯意，於一００年五、六月間某日傍晚，明知甲女為十四歲以上未滿十八歲少女，仍在甲女與其母親位在台南市新營區之住處（住址詳卷），趁甲女母親不在家之際，先在客廳抱住、撫摸甲女身體，甲女不從而將0000000000Ａ推開並表示不要，0000000000Ａ即對甲女稱若不從將不再繼續照顧渠等，而表達將會斷絕對渠等母女經濟資助之意，甲女因此擔憂家庭經濟受影響，心生畏懼而不敢有較大之肢體反抗，0000000000Ａ又同時對甲女施以不法腕力強行將甲女推、拉進房間內，再將甲女衣褲脫掉，且不顧甲女流淚、以言詞「不要」表示反對之意思，仍恣意親吻甲女之嘴巴、胸部及下體並撫摸甲女胸部及下體，繼而將生殖器官插入甲女之陰道內，以此強暴、恐嚇之方式，對甲女為強制性交行為得逞。嗣因甲女之母（下稱乙女）為家庭暴力高風險人員，社工於一０三年五月十二日對乙女進行定期關懷時，乙女因氣憤0000000000Ａ不願意提供生活上金錢支援，而向社工透露0000000000Ａ曾對甲女為性侵害行為，社工知悉後即依程序進行通報，員警因此通知甲女製作筆錄，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治法第十二條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第六條亦定有明文。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲女身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別甲女身分之資訊均予以隱匿，核先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第一百五十九條之五所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為本案之證據（見本院卷第十八頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承於甲女就讀國中時，有與甲女發生一次性行為，且當時知悉甲女未滿十八歲，然矢口否認有強制性交犯行，辯稱：甲女一開始雖然有說不要，但是我有安撫甲女跟她說我會讓妳更舒服，叫她不要緊張，甲女就有說只能一次，她並沒有哭泣或推我的動作，我傳給乙女的簡訊會寫甲女是不願意大過於願意，這只是想把責任攬在自己身上，不希望她母親認為甲女可能有意願云云。
二、經查：
(一)證人甲女原與其母居住在被告所提供之臺南市新營區住處，嗣因故需搬至臺南市永康區另一處所，被告因此有前往甲女與其母居住之臺南市新營區住處協助搬家事宜，並於搬家期間某日傍晚甲女之母上班而不在該處時，與甲女發生性行為一次乙情，業據證人甲女於警詢、偵查中及本院審理時證述明確（見營他卷第七頁至第十二頁、第十六頁至第十七頁），復為被告所不爭執。而證人甲女就其與被告發生性行為之經過，於警詢證稱：「（被告於何時、何地對你性侵害？）發生時間大約在一００年九月幾日不記得了，在我下課後（當時就讀國二）約下午五、六點，在台南市○○區○○路○巷大樓，忘記幾樓…；（請妳詳述第一次遭被告性侵害的過程？）他先在客廳用手拉我進房間（我與同母異父的弟弟、母親的房間），我有反抗把手撥開，他跟我說如果我反抗的話，就不會照顧我和母親及弟弟，意思像是要斷絕我們家的經濟來源，我聽了之後心裡很害怕，如果繼續反抗的話他會不會對我和母親怎麼樣，我被帶進房間的時候同母異父的四歲弟弟在睡覺，我有偷偷的去拉弟弟想要求助，但是弟弟沒有醒來，我也怕被告發現，我就沒有再繼續求助，但是我一直哭，可是他還是強行把我的衣服往上掀，把我的褲子、內褲脫掉，然後他有強吻我的嘴巴、胸部和下體，強行撫摸我的胸部、生殖器官，他用他的生殖器官放到我的生殖器官裡對我性侵害，他有用保險套，最後也有射精在保險套裡面，然後把我帶進廁所叫我洗澡，…他跟我說如果我把他對我性侵害這件事情講出去的話，他要斷絕我們的經濟來源；（被告第一次對你性侵害時，你是如何表達你的意願？有無拒絕或抵抗？）我有跟他說不要，撥開他的手，但是他的力氣太大而且他一直恐嚇我如果我反抗的話要斷絕我們家的經濟來源」等語（見營他卷第八頁至第十頁）；復於檢察官偵訊時證稱：一００年九月間我跟媽媽、同母異父的弟弟居住在新營玫瑰園大樓，被告是因為要搬家，才來我們住處，被告是跟他家人住在將軍，搬家是在上課日，時間是在下課後，確切日期我不記得，只記得是下課後傍晚天還沒有全黑，被告先在客廳抱住我，他說什麼我不記得了，只抱了我一下下，然後對我撫摸，撫摸哪些地方我不記得了，之後我有跟他說不要這樣，我有撥開他的手，然後他一直恐嚇我，說如果我反抗的話就要斷絕我們家經濟來源，說完後就把我拉進我、媽媽、弟弟睡覺的房間，之後就開始脫我衣服。我看他從他的皮夾拿出保險套，戴上之後對我為性侵害。當天母親工作是做大夜班，隔天我上課前會回到家，我們住的房子是被告的房子，之後搬家的房子也是被告的，他還有支付我們的生活費，他還有幫媽媽還保證債務（是我親生父親的債務），當天他對我為性侵前，我們在房子裡面正好聊到債務的問題，被告會帶弟弟去看外婆，順便給外婆一些錢。案發時間我只記得是夏天，確切時間我不記得，我只記得快國三，經推算應該是一０一年五、六月間等語（見營他卷第十六頁至第十七頁）；復於本院證稱：案發地點是在臺南市新營區那時候住處，當時我念國中，那段時間要從新營舊家搬去永康，是在搬家期間發生的，是夏天，當天我有去學校上課，是下課後發生，我母親那時在上班，她都是上大夜班，從我下課到清晨這段時間，我母親都不會回來，那時我同母異父的弟弟在房間睡覺，一開始被告在客廳突然抱住我，當時他只穿內褲跟上衣，我有稍微推他，跟他說「我不要」，然後他有要脅我，詳細我想不起來，意思就是他要斷絕我們經濟資助，因為那時候我們家有部分經濟是來自於他，再加上他知道我很重視我媽媽跟我弟弟，我當時很害怕，之後他半推半拉把我帶到房間，我有要把他手撥開，並不是我主動走進房間，進到房間是被告脫我衣服，他有吻我嘴巴、胸部跟下體，也有摸我胸部跟下體，他有把生殖器插入我陰道，有沒有用保險套我不清楚，我在客廳跟房間的時候，我都有哭，我也有說不要，我說不要的地點我忘記了等語（見本院卷第一二三頁至第一三八頁反面）。而觀之證人甲女上開警詢、偵查中及本院審理時之證述，其就當日被告先在客廳將其抱住、其有將被告手撥開並以言詞表示「不要」、被告當時之話語內容有表達若反抗將要斷絕經濟資助之意、被告將其拉進房間為性行為主要情節，於警詢、偵查中及本院審理時均證述一致，復就其當日過程中有哭泣反應，以及被告性行為過程中有親吻嘴巴、胸部、下體，撫摸胸部及下體之行為動作等情，於警詢及本院審理時證述內容亦互核相符，並無齟齬之處，應係甲女出於親身經歷，而藉由回憶其親聞親見之影像、聲音、感受，以口述方式予以重現，佐以被告亦未供稱其與甲女有任何嫌隙，是以甲女實無設詞構陷被告之動機可言，參以被告前於偵查中供稱：「（她是否有跟你說不要這樣並撥開你的手？）她當時有說不要這樣，她有無撥開我的手我忘記了；（是否跟她說如果反抗的話就要斷絕她們家經濟來源？）我沒有說過，我只說我會對她們母女更好，她們住的是我的房子，花的也是我的錢…」等語（營他卷第五七頁反面）；復於本院審理時陳稱：「（你在作筆錄的時候，檢察官問你『她是否有跟你說不要這樣，並撥開你的手』，你回答『她當時有說不要這樣，但是有無撥開手我忘記了』，『然後我說會對她們母子更好，她們住的是我的房子，花的也是我的錢』，是否如此？）是，我有這樣說；（被害人有說『不要這樣』？）是；（既然她說『不要這樣』，為何你還繼續下去？）性沖昏了頭」等語（見本院卷第一五０頁），足見證人甲女確實有對被告表達反對之意思，且被告在過程中，亦有強調其本人提供甲女家庭經濟援助一事，實堪以佐證證人甲女證稱其有對被告表示「不要」，被告有對其強調經濟資助一事等情，實非憑空捏造，堪信證人甲女上開警詢、偵查中及本院審理時證述之記憶可靠性、真誠性、憑信性據無疑意，應可採信。
(二)其次，本案查獲經過係因甲女之母即乙女為臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心成人保護案件對象，社工於一０三年五月十二日對乙女進行電話關懷，乙女於會談中提到被告曾於二年前對甲女性侵一事，並非證人甲女主動揭露，社工知悉此事即依權責進行通報等情，有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心一０四年二月二十六日南家防字第○○○○○○○○○○號函附臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案回覆表、性侵害犯罪事件通報表各一份在卷可參（見本院卷第五五頁至第五八頁），且證人甲女於本院證稱：事發經過後我有告訴我姊姊，大約隔了一、二年後才跟我姊講，我沒有跟我母親講，因為當時幾乎食衣住行都要靠被告，我母親是我姊姊跟她講的，我母親知道之後的反應是質疑，她覺得是我亂講，後來因為我母親跟被告有家暴案件，我母親有社工，她跟被告有爭執，我母親為了爭輸贏，所以就用我的事情去跟社工講，這個案子是後來社工通報到警方這邊來，我自己只有跟姊姊講，並沒有跟社工或警方或其他對外單位講這件事等語（見本院卷第一二七頁及反面）；證人乙女亦於本院證稱：這件事情是我女兒經過一年後跟她姊姊說，她姊姊再跟我講，後來是我告訴社工，大概是我知道之後隔半年以上，我會講是因為那時我跟被告有重新辦結婚，被告懷疑我外遇，對我家暴，我那時候把他供出來等語（見本院卷第一三九頁反面至第一四０頁）。是證人甲女本無欲聲張此事，而係事發過後一段時間始告知其姊，此應僅係為抒發心情，後其姊轉告母親後，證人乙女因其個人與被告之糾紛，始於社工給予電話關懷時告知此事，並非證人甲女主動前往警局報案或向相關單位揭露此事，且觀諸前述臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案回覆表記載之內容，證人乙女於一０三年五月十二日向社工揭露此事，又於一０三年五月十三日主動聯繫社工，詢問社工是否通報甲女遭性侵害一事，擔憂被告將因此事而受法律之裁罰。而證人乙女除向社工揭露此事隨即又反悔外，復於一０三年五月十二日十九時四十七分以通訊軟體傳送簡訊與證人甲女，表示「看他之前讓媽咪花那莫多錢還幫過你姐，我們一定要幫他說話讓他不用被關，要不然他們家現在只是他在賺錢，他剛把車行的東西搬回來，看他這樣很心酸，我真的不該衝動，我真的如果讓他被關，我要怎麼辦」，又於一０三年五月十三日上午七時五十八分以通訊軟體傳送簡訊與甲女，內容為「為了弟弟想辦法不要讓他被關」，證人甲女亦於同日十時二十四分以通訊軟體傳送簡訊與乙女，表示「你現在說這些有用嗎？現在才替他想有用嗎？我才是受害者，你居然替他講話，事情會變成這樣也是因為你們自己要講出來的，難道我願意？你真的是我媽媽？我真的感覺不到，你欠他的是你欠他，因果債遲早要還的」等情，有證人甲女與其母乙女之電話通訊軟體簡訊翻拍照片在卷可參（見營偵卷第二十頁至第二一頁），足見證人乙女應係一時衝動而將此事告知社工，並非證人甲女授意或與其母計畫將此事透露，因此證人乙女始會隨即感到後悔冀求甲女能改變說詞、詢問社工通報情形並擔憂被告後續可能遭受之法律制裁，而證人甲女亦於簡訊中明白表示其本人亦不願意將此事說出，且對於其母說出此事又要求其改變說詞一事亦感無奈。故本案並非證人甲女主動刻意去向檢警、社工揭露此事，而係其母親一時衝動告知社工，社工即依法進行通報，則以本案最初查獲經過等情觀之，證人甲女應無捏造情節陷害被告之動機，更徵其前述警詢、偵查中及本院審理時證述之真誠性、憑信性應無疑意，俱屬可信。
(三)再者，被告雖辯稱其與甲女為性行為並未違反甲女意願，然被告於本院審理時供稱：「（從客廳到房間的過程，被害人究竟有無講『不要』？）有；（是在何地方講的？）客廳；（就是你剛才講的，你先摸她的頭髮，說你很喜歡她，之後你就蹲下來摸她，還有親她的胸部？）是；（她當時有說『不要』？）有；（然後你怎麼安撫她？）我安撫她說會讓妳更舒服，叫她不要緊張；（她是否有哭或是推你的反抗動作？）沒有；（她沒有哭嗎？）沒有哭，之後她講說『只能一次』，我答應她，她都是為了弟弟；…（為何她會說她只能一次，是為了弟弟？）我不知道」等語（見本院卷第一四九頁反面）。而被告為甲女之繼父，並非交往中之男女朋友關係，並無特殊男女感情關係，參以證人甲女在校接受個別輔導時，於一００年三月十六日之輔導紀要記載「繼父有時來看弟弟，案主因其之前對母親的傷害（曾為金錢、孩子監護權告上法院）無法釋懷，對繼父並無好感」等情，有卷附甲女就讀之國中個別輔導紀錄冊可參（見營他卷第四六頁），是證人甲女於案發前，已因被告與其母親間之糾紛，對被告並無好感。是甲女既對被告無愛慕之情，甚至已無好感，為何原不同意與被告發生性行為，僅經被告勸說「會讓妳更舒服、不要緊張」，就改變意願而同意與被告為性行為？足見被告供稱甲女改變意願同意為性行為，顯係事後卸責之詞，不足採信。況被告於一０三年五月十三日九時五十二分、同日九時五十九分以手機通訊軟體傳送簡訊與甲女之母，內容為「坦白講小時候國小時你二個女兒都有喜歡我，到國中才沒有。我覺得她有少女的堅持，沒做過，也是會幻想，我覺得是期待又怕受傷害就半推半就，我也安慰她不安害怕的情緒，她是不願意大過於願意。」、「她有說不要，我就安伏她。」，有手機通訊軟體之簡訊翻拍照片在卷可參（營偵卷第三七頁），是被告前傳送與乙女之簡訊內容，亦坦承甲女「不願意大過於願意」、「她有說不要」，亦堪以佐證證人甲女證稱其並不願意與被告為性行為，於過程中有以言詞表達反對、並有哭泣之表現而得以讓人知悉其不欲為性行為，應堪憑採。至被告雖於本院辯稱上開內容係為避免甲女與其母親關係不佳，因此刻意把罪歸在自身身上，然上開簡訊內容係被告於此事甫遭甲女母親向社工揭露，翌日即與甲女母親談論此事之對話內容，斯時被告尚未面臨刑事訴追、審判之壓力，且未預料對話內容可能作為審判之證據，其刻意維護自身之警覺性較低，反較願意透露部分實情，豈會為維護甲女與其母親之關係，而刻意陳述對己身不利之事實？是被告上開所辯，實係臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)至被告及辯護人雖以前詞置辯，然所辯不可採之理由：①證人甲女就案發時被告有無使用保險套一事，於警詢及偵查
中均證稱被告有自皮夾內取出保險套使用，而於本院審理時則證稱不清楚等語（見營他卷第九頁、第十六頁反面、本院卷第一二五頁反面）；另就案發時其有無在房間內試圖向同母異父弟弟求援一事，於警詢證稱：我被帶進房間的時候同母異父的四歲弟弟在睡覺，我有偷偷的去拉弟弟想要求助，但是弟弟沒有醒來，我也怕被告發現，我就沒有再繼續求助，但是我一直哭等語（見營他卷第八頁）；復於本院證稱：「（他是叫妳進去妳弟弟睡的那個房間，還是？）我弟弟睡的那個房間，因為那一間房間離客廳最近；（所以被告性侵害的地點是在房間裡面？）對；（當下妳有無想過要叫醒妳弟弟，讓妳弟弟幫妳？）他才三、四歲，他能幫我什麼，如果被告又遷怒於他，不是害他嗎」等語（見本院卷第一三四頁），而就被告有無自皮夾內拿出保險套使用以及其有無試圖拉睡在房間內弟弟求援一事前後證述不符。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度臺上字第一五九九號判例、八十一年度臺上字第五三０三號判決、九十三年度臺上字第五四二一號判決參照）。證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言主要部分認為確實可信，予以採取，尚非法所不許（最高法院七十九年度臺上字第一００七號判決參照）。因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採；亦即，證人間就同一事實之多次陳述，彼此稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。而證人甲女就被告有無自皮夾內取出保險套使用、案發時有無向房間內弟弟求援一事固前後證述不符，然其就當日被告先在客廳將其抱住、其有將被告手撥開並以言詞表示「不要」、被告當時之話語內容有表達若反抗將要斷絕經濟資助之意、被告將其拉進房間為性行為主要情節，於警詢、偵查中及本院審理時均證述一致，復就其當日過程中有哭泣反應，以及被告性行為過程中有親吻嘴巴、胸部、下體，撫摸胸部及下體之行為動作等情，於警詢及本院審理時證述內容亦互核相符，且依前述，證人甲女本無意主動揭露此事，甲女並無設詞構陷被告之動機可言，其上開證述內容就主要情節部分，仍屬可信，而證人甲女上開前後不符部分，應係囿於人之記憶能力有限，而本案發生時間距今已有數年，一般人對於事物細節部分本即難以清楚記憶，證人甲女就被告有無自皮夾內取出保險套使用、其有無向弟弟求援一事難免記憶模糊，尚難因證人甲女就本案部分情節證述不一，即應認其全部均為不可採信。
②又辯護人復抗辯證人甲女於案發時並未向其弟求援，此應變
方式有異，且若被告有以強暴脅迫或類似手段逼迫被害人，同在房間內之甲女弟弟應會醒來。查證人甲女前於本院證稱因其弟年齡幼小難以提供幫助，復擔憂其弟遭被告遷怒因此未向其弟求援，業如前述，而證人甲女及乙女均證稱甲女同母異父弟弟為000年生，則同在房間內之甲女弟弟於案發時僅係四、五歲之幼童，屬仍需家人照顧之年紀，並非有能力處理突發狀況或積極應變之成人，參以本案被告為甲女弟弟之親生父親，證人甲女若對其弟求援，一來亦需擔憂年幼弟弟安危有遭被告遷怒之可能，復需顧慮弟弟對其父親感受，是證人甲女縱使未向在旁睡覺之弟弟求援，亦符常情。再者，證人甲女最初在客廳時即有撥開被告手，被告因此在過程中對甲女稱若不從將不再繼續照顧渠等，而表達將會斷絕對渠等母女經濟資助之意，使甲女心裡害怕，被告再以推、拉之方式使甲女進入房間，甲女在案發過程中有以言詞「不要」向被告表示反對意思，並有哭泣之表現，業據證人甲女於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，是證人甲女主要肢體掙扎部分係在被告將其自客廳帶往房間內之推拉過程，且其並未證稱在房間內有較大聲之尖叫、呼喊或激烈之肢體反抗動作，而證人甲女於案發時僅係國中生，並無豐富社會經歷、相當之學識懂得如何處理突發危機，其應變反應能力本即會較有豐富社會經驗之成年人為差，且每人即刻處理危機應變之能力、反應速度、處理方式，亦常與生長背景、本身個性、學識、社會經驗，以及所享有之社會資源有關，非可一概而論，參以證人甲女於本院證稱：在本案發生之前我母親會跟我說「要沒錢了」、「沒錢吃飯」什麼的，被告也有說過「用的、吃的、穿的都是我的」，他有對我講過，也有在跟媽媽講的時候被我聽到，本案發生之前我就有在學校做心理輔導，因為我媽常常會說沒有錢什麼的，就會有壓力，這個壓力我又沒有辦法跟誰說，所以用傷害自己來表達，因為我有自殘行為，所以一００年二月二十四日學校有做個別輔導等語（見本院卷第一三四頁反面至第一三五頁反面）；證人乙女亦於本院證稱：我經濟有困難的時候，被告都會給我錢，我有時候會跟甲女提到經濟問題等語（見本院卷第一四三頁反面至第一四四頁），並有甲女自一００年二月至一０一年五月三十日接受學校輔導之個別輔導紀錄冊在卷可參（見營他卷第四四頁至第五十頁），是證人甲女確實自其母親處接收家庭經濟困難之資訊、自被告處及被告與母親談話過程中知悉被告有給予經濟上資助，並因擔憂家庭經濟而有自殘行為，其對於家庭經濟之憂慮實已超過一般同年齡之學生，則證人甲女於案發過程中面對被告表示若不服從將斷絕經濟資助此類話語，且被告又係甲女繼父，其尚須顧慮母親與弟弟之角色，在此情形下，其在過程中因害怕家庭經濟而未有較大聲之尖叫、呼喊或激烈之肢體反抗動作，而係以撥開被告手、以言詞「不要」及哭泣來傳達自身意願，亦符合常情，則以證人甲女於案發時之應對方式，因其並未有較大聲之尖叫、呼喊或激烈之肢體反抗動作，主要肢體掙扎係在客廳帶往房間之推拉過程，則在房間睡覺之弟弟因此並未驚醒，難謂有違常理，尚難以同在房間內之甲女弟弟並未驚醒一事，而為有利被告之認定。
③另證人甲女之母固於本院證稱：被告說甲女沒有反抗，甲女
也說她沒有反抗，她說她不知道要怎麼反抗，我說你可以大聲叫，弟弟在旁邊，樓下有管理員，你可以大聲叫，就不會讓這種事情發生，事情發生後我打電話問甲女，我一直問她為何你不反抗，你叫的話，弟弟就會醒，然後樓下有管理員，甲女就說我不相信她，她沒有說她有講不要，甲女一直對我很反感為何我不相信她，卻要相信被告云云（見本院卷第一四五頁），而證稱甲女曾告知其並未反抗、未表示曾向被告表達拒絕不要之意。然被告前於一０三年五月十三日九時五十九分傳送與證人甲女之母簡訊內容，即有表示「她有說不要」，業如前述，經本院以此質之證人乙女，其僅證稱此部分已不記得等語（見本院卷第一四五頁反面），是證人乙女對於其所聽聞之案發經過已有記憶模糊情形，參以乙女前將此事告知社工後，即傳送簡訊與甲女，要求甲女改變說法以求被告能不受刑事追訴處罰，甚至以其自身性命要求甲女，證人乙女顯然立場並非持平，明顯對被告有所偏袒，自難以證人乙女上開證述內容，而為有利被告之認定。
(五)另本件公訴意旨雖認案發時間為一０一年五、六月間某日，且證人甲女於檢察官偵訊時證稱：我只記得是夏天，確切時間我不記得，我只記得快國三，我只記得國三就開始通車上課，經推算案發時間應該是一０一年五、六月，警詢會說九月，是因為沒有以年級來問，所以我直接講出一個年月的數字等語（見營他卷第十七頁）。然我國學齡兒童入學年齡之計算，係以入學當年度九月一日滿六歲者為基準，國民教育法施行細則第八條第一款定有明文，而證人甲女為000年0月出生，則依此方式計算，證人甲女係於九十九年八月底、九月初至一００年六月底就讀國中二年級，參以證人甲女之學生輔導資料紀錄表記載「一００年八月三日」、「輔導課因其家搬至永康而無法持續上課…」，有證人甲女之學生輔導資料紀錄表一份在卷足憑（見營他卷第五一頁），證人甲女亦於本院證稱：從輔導資料來看，一００年八月三日我已經搬到永康，所以本案應該是在一００年八月三日之前發生的等語（見本院卷第一三五頁反面），是證人甲女前於偵查中依其所記憶之案發時間為國中二年級快生國中三年級之該年五、六月份，依此推算案發時間為一０一年五、六月間，就年度部分應係推算錯誤，本件案發時間應為一００年五、六月份某日，始符合依甲女年紀計算之就讀年級與輔導資料記載之居住地點，併此敘明。
(六)綜上各節，相互勾稽以觀，被告確有對甲女為上開強制性交行為，被告辯稱其並未違反甲女意願，顯係卸責之詞，並無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)查被告行為後，兒童及少年福利法已於一００年十一月三十日經總統以華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第七十條，移列至兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，並自000年00月0日生效，而比較修正前兒童及少年福利法第七十條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，此非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。
(二)查被告不顧甲女撥開其手，向其表示「不要」及以哭泣表達反對之意思，而於強制性交整體過程中將甲女推、拉進房間，且向甲女稱若不從將會斷絕對渠等經濟資助之言詞內容，以此方式對甲女為性交行為，業經本院認定如前，其上開方式已包含不法腕力及將來惡害通知，其行為手段自屬強暴及恐嚇行為。又按刑法總則之加重，乃概括性之規定，所有罪名均一體適用；而刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（即修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段），關於對兒童及少年犯罪之加重規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議、九十五年度台上字第三六四三號判決要旨參照）。查被告係成年人，而甲女則係000年0月生，於案發時為十四歲以上，未滿十八歲之少女，此有甲女代號與真實姓名對照表一紙在卷可按（見營偵卷證物袋），而被告對於其知悉上情並不爭執，且被告於一００年二月十八日至一０二年七月二日此期間，與甲女之母乙女有婚姻關係，有被告個人戶籍資料查詢結果在卷可參，被告與甲女兩人間為直系姻親而具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，則被告身為甲女之繼父，對於甲女於案發時就讀國中、為未滿十八歲之少女亦難諉為不知。故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並為家庭暴力防治法第二條第二款之家庭暴力罪。又被告成年人對於未滿十八歲之少年甲女故意犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑。再被告為性交行為前，強行親吻甲女嘴巴、胸部、下體，以及撫摸甲女胸部、下體等猥褻行為，為其實施性交行為之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。
(三)爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告大學畢業之智識程度，前擔任計程車司機，月收入約七萬元，與甲女之母原有婚姻關係，目前已離婚，育有一名未成年子女由被告監護扶養之生活狀況；被告明知甲女為未滿十八歲之少女，且身為甲女之繼父，本應善盡保護照顧之責，為圖一己性慾之滿足，竟罔顧人倫及甲女心理人格發展之健全，對甲女為強制性交行為，使甲女承受身心煎熬之創傷，嚴重影響其身心健全發展，惡性非輕，及案發後被告因此事而支付八十七萬元與甲女之母花用，而甲女雖於本院審理時表達願意原諒被告，然係考量其母親及弟弟之立場等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，家庭暴力防治法第二條第二款，刑法第二百二十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年9月9日
刑事第七庭審判長法官孫淑玉
法官游育倫法官黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾國華中華民國104年9月9日附錄本判決論罪法條中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。