裁判字號：臺灣高等法院91年上更(三)字第109號民事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：拆屋還地
台灣高等法院民事判決九十一年度上更㈢字第一○九號
上訴人Ｇ○○
Ｉ○○Ｈ○○亥○○Ａ○○Ｄ○○天○○Ｅ○○寅○○Ｋ○○Ｃ○○地○○Ｂ○○丁○○戌○○玄○○宇○○宙○○Ｆ○○黃○○Ｊ○○庚○○己○○丙○○辛○○乙○○共同訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 林秋萍 律師
卓士祺 被上訴人壬○○
癸○○
Ｌ○戊○○午○○即 楊永 巳○○即楊永辰○○即楊永酉○○○即楊申○○即楊永卯○○即楊永未○○即楊永共同訴訟代理人 蔡欽源 律師
張雪娥 律師被上訴人丑○○
甲○○子○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十九日臺灣臺北地方法院八十三年重訴字第六○五號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，爰判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人壬○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積四十二平方公尺，如原判決附圖甲部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
被上訴人癸○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積三十六平方公尺，如原判決附圖乙部分所示之二層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
被上訴人甲○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積三十三平方公尺，如原判決附圖丙部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
被上訴人丑○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積三十一平方公尺，如原判決附圖丁部分所示之三層建物拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
被上訴人Ｌ○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號，面積五十七平方公尺，如原判決附圖戊部分所示之二層建物及頂層拆除；返還土地與上訴人及其他共有人。
被上訴人子○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號，面積十五平方公尺，如原判決附圖己部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
被上訴人戊○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號，面積四十平方公尺，如原判決附圖庚部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○○號，面積三十八平方公尺，如原判決附圖辛部分所示之二層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人壬○○負擔百分之十四、癸○○負擔百分之十二、Ｌ○負擔百分之二十、子○○負擔百分之五、戊○○負擔百分之十四、甲○○、丑○○各負擔百分之十一，餘由被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人壬○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號
碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積四十二平方公尺，如原審附圖甲部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
㈢被上訴人癸○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號
碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積三十六平方公尺，如原審附圖乙部分所示之二層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
㈣被上訴人甲○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號
碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積三十三平方公尺，如原審附圖丙部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
㈤被上訴人丑○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號
碼為台北市○○路○○○巷○弄○號，面積三十一平方公尺，如原審附圖丁部分所示之三層建物拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
㈥被上訴人Ｌ○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號碼
為台北市○○路○○○巷○號，面積五十七平方公尺，如原審附圖戊部分所示之二層建物及頂層拆除；返還土地與上訴人及其他共有人。
㈦被上訴人子○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號
碼為台北市○○路○○○巷○號，面積十五平方公尺，如原審附圖己部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
㈧被上訴人戊○○應將座落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地上，門牌號
碼為台北市○○路○○○巷○號，面積四十平方公尺，如原審附圖庚部分所示之三層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
㈨被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○應將座
落台北市○○區○○段一小段三一○地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為台北市○○路○○○巷○○號，面積三十八平方公尺，如原審附圖辛部分所示之二層建物及頂層拆除；返還土地予上訴人及其他共有人。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，予以引用外，補陳略以：㈠台北市政府四十五年之收購協議無效，且台北市政府要收購系爭土地之事，台北
市政府並未告知 鄭黃娥 、 鄭權 、Ｅ○○及 鄭文章 ，亦未通知鄭黃娥、鄭權、Ｅ○○、鄭文章等參加協議。而 鄭沈 配之繼承人鄭黃娥及Ｂ○○、 鄭淑津 、 鄭淑芬 、 鄭淑惠 、 鄭林寶玉 等人在台北地方法院六十九年訴更字第一○八號民事案件審理時，均否認將系爭土地賣給台北市政府。
㈡民國（下同）七十七年十月十二日買賣協議並未達成合致成立：
⒈七十七年九月二十三日協調會
出賣條件（私地主要求計畫巷道用地部分，希望日後市府能辦理徵收）亦尚未確認，自未達成買賣協議，且嗣後本件兩造並未簽訂買賣契約，前開協調會結論自不能拘束出席之土地所有人。
⒉七十七年九月廿九日私地主廿一人共同具函之出賣條件，請求六筆道路用地由
台北市政府工務局養工處（下稱北市○○○○路權科編預算徵收。惟台北市政府既未同意編預算徵收上開道路用地，且私地主尚有玄○○等六人未表同意出售，本件出賣當事人亦非全體繼承人，則該七十七年九月廿七日函文出賣要約依法自未生要約效力，被上訴人自無從承諾，況該出賣標的之一道路用地部分，台北市政府既未同意徵收則本件出賣標的亦仍未確定，再者，上開要約亦尚未送達被上訴人，尚未對出賣人發生拘束力。
⒊七十七年十月四日協調會：
本次協調會意承購系爭土地，又關於被上訴人對於本件承購土地之意見即買賣條件亦係於會後再另行以書面表達，且台北市政府表示將再邀集地主、一致意見始簽協議書，顯見被上訴人亦尚未對上訴人為承諾，且雙方尚未獲一致意見，自未達成買賣協議。
⒋七十七年十月十二日洽辦承購過戶事項，惟就私地主之道路用地未表示同意一併買受。
⒌七十七年十一月十一日協調會：
私地主亦特別表示尚擬再次定期協議，且上訴人玄○○等六人亦仍未表同意，顯見本件出賣人之出賣要約尚未合法生效，且買賣雙方關於土地買賣之範圍即道路用地部分究否同意買受之買賣標的等條件尚未獲致結論，雙方自未達成買賣協議。
⒍七十八年一月廿八日私地主即具函予台北市政府表示不願出賣，足見七十七年間之買賣雙方確未達成買賣協議。
㈢關於被繼承人 鄭沈配 部分之應有部分之處分，非經鄭沈配之全體繼承人同意處分
，不得將鄭沈配部分繼承人之應繼分諸如丙○○等八人之應繼分，逕依土地法第三十四條之一第一項規定，與其他分別共有人之持分即台北市政府應有部分合計其多數應有部分。本件七十七年出賣系爭土地之共有人計有台北市政府，應有部分0000000分之四四二四七六，約占百分之廿六，丁○○應有部分0000000分之五六二八六○約占百分之卅三，餘鄭沈配之全體繼承人計二十餘人，持分約占百分之四十一，而台北市政府與丁○○之應有部分合計僅百分之五十九雖已逾二分之一，惟該二人並未逾共有人全體（含鄭沈配全體繼承人之半數），且台北市政府等之應有部分百分之五十九亦未超過三分之二。
㈣台北市政府雖已將其應有部分百分之廿六分別移轉登記予被上訴人等遷建戶，惟
台北市政府於移轉系爭土地應有部分時，既未通知不同意出售系爭土地之共有人即上訴人等，且台北市政府亦未曾主張係依土地法第三十四條之一規定處分系爭土地全部，而非僅處分其應有部分，甚而台北市政府亦未曾依前揭法令將不同意賣之共有人應受分配價金予以辦理提存，益顯台北市政府等先前並未有處分系爭土地全部之意思而僅係處分其應有部分，本件七十七年買賣協議依法自無土地法第三十四條之一之適用。
㈤本件雖已辦畢台北市政府百分之廿六之持分之移轉登記，惟尚未就全部產權辦畢
移轉登記，上訴人自仍得就剩餘之百分之七十四應有部分主張優先承買權。且被上訴人等既未曾就不同意出賣系爭土地應有部分之共有人應受分配之價金辦理提存，被上訴人自尚不得辦理系爭土地全部產權之移轉登記。上訴人即鄭沈配全體繼承人既已於原審主張行使優先承買權，則該買賣協議即成為上訴人為買受人，被上訴人自不得再據該七十七年買賣協議為有權占有權源。
㈥北市政府已自承系爭收購協議無效，此觀七十四年二月八日北市財政局人員就系
爭土地現況處理之會議中直承「當初支付地價款，本府作業單位未審慎查明領款人資格致生瑕疵」等語，及該局於七十六年一月十九日之報告亦自承四十五年與地主間所訂之收購協議為無效，可為佐證，不得因其事後之行政配合與協助措施，使收購協議變為有效。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，予以引用外，補陳略以：㈠被上訴人等基於四十五年間台北市政府與原地主間買賣契約有權占有系爭土地：
⒈四十五年間，台北市政府與原地主間之買賣協議，訴外人 鄭貢槌 係代理（或代表）鄭沈配之全體繼承人，其效力應及於全體繼承人。。
⒉按民法第七百五十九條規定，繼承人於繼承開始時，即已取得該不動產物權，
依民法第九十八條規定之解釋應係除為其本人締約外，尚另代表其他全體繼承人，此徵諸渠等於五十八年間申請書仍列名渠等為已死亡者之代表人，足資證明。又上訴人於七十七年間出售系爭土地予訴外人 吳讚盛 時，亦仍列已亡故者 林英 、鄭沈配為當事人，複參以該協議紀錄尚有台北市政府人員列席，均足以證明四十五年之收購協議書上，鄭貢槌係鄭沈配繼承人之代理人（或代表人），而該協議書亦因此係為有效之買賣合意。
⒊締約之雙方當事人已有踐行四十五年買賣協議內容之事實。
①被上訴人等與台北市政府訂立租約後即按期支付租金，租期中均相安無事，
迄七十八年，被上訴人等仍與台北市政府訂有租約，被上訴人之一癸○○並於八十八年四月間取得土地權狀。
③系爭土地於協議時所有權人為鄭沈配、林英及 許丙 ，渠等三人應有部分各三
分之一，林英除參與收購協議外，並簽名蓋章具領系爭土地之價金，且從未否認此收購協議；許丙之應有部分亦由其繼承人 許葉白 等辦理移轉登記予台北市政府，更未另行訂立土地買賣契約，可見許丙之繼承人亦明知該收購協議確實有效。至該收購協議紀錄上雖有 賴興成 、 賴王金 等二人之簽名，惟其等既非系爭土地所有權人，則縱然為協議當時已死亡，亦毫無干係。
⒋依四十五年買賣協議所生之效力，訴外人台北市政府得依該買賣協議合法占有
系爭土地，被上訴人等另基於與台北市政府間租賃關係而直接占有，亦屬有權占有。
①訴外人台北市政府基於與上訴人間之買賣契約取得系爭土地之占有，嗣雖因消滅時效問題而不能請求上訴人移轉應有部分，惟該買賣契約不因而消滅。
台北市政府占有使用收益系爭土地，非無正當權源，則台北市政府同意並交付系爭土地特定部分與被上訴人建築房屋使用，被上訴人即亦非無權占有。
②台北市政府訴請上訴人移轉土地應有部分遭敗訴判決確定後，故未繼續與被
上訴人訂立土地租賃契約，然上訴人本於系爭土地所有權原享有之使用、收益權能，因交付土地予台北市政府而不復享有，則被上訴人與台北市政府間於租賃關係終止後能否繼續占有系爭土地，係被上訴人與台北市政府間之問題，尚無上訴人得基此對被上訴人主張無權占有之餘地。
⒌縱認鄭沈配之繼承人等為授與代理權與鄭貢槌，鄭沈配之繼承人知鄭貢槌表示
為其代理人而不為反對之表示，對台北市政府亦應負授權人之責任而受四十五年買賣契約之拘束：
㈡被上訴人等基於兩造於七十七年間業已成立買賣契約，合法占有系爭土地：
⒈七十七年間上訴人對被上訴人等，就買賣系爭土地所為之要約，表示同意將系
爭土地按照「七十七年度公告現值」出售予為上訴人意欲透過台北市政府對基地。
⒉七十七年間被上訴人等對上訴人，就前揭買賣系爭土地要約已為承諾：
兩造間買賣契約係透過北市財政局之媒介成立買賣契約並由該局居中協助履約事宜。
⒊被上訴人等本於七十七年成立之買賣契約，接受上訴人等之交付系爭土地，被上訴人等自有合法占有之權源：
系爭土地於七十七年十月十二日之買賣契約訂立之前，既由被上訴人占有中，依民法第九百四十六條準用同法第七百六十一條第一項但書之規定，被上訴人就系爭土地自七十七年十月十二日買賣契約成立之日起，即已接受上訴人等之交付，是被上訴人等占有土地本於買賣之法律關係，即具有正當權源。
㈢上訴人等違背誠實信用、濫用權利行使依法不值得保護：
⒈上訴人明知被上訴人間就系爭土地之買賣，不得對抗土地承租人之被上訴人，
上訴人依法得請求優先承買該土地，而長期沈默不為行動，且更起訴請求被上訴人等就系爭土地與之訂立三七五租約，並經判決上訴人勝訴確定，似此行為顯已引起被上訴人之正當信任，以為上訴人已不欲行使其優先承買權，而今忽貫徹其優先承買權之行使，致令被上訴人陷於窘境，其有違誠實信用原則，不得再行行使權利。
⒉上訴人等地主自四十五年間開始，由兄長代理與台北市政府簽定收購協議後，
並依協議內容將土地交由台北市政府出租於四百餘遷建戶使用，期間經過長達十餘年，未持異議，時至台北市政府之移轉登記請求權罹於時效消滅，甚而遲至七十四年最高法院判決台北市政府請求移轉所有權登記敗訴後，上訴人始以購地程序有瑕疵為由，於八十三年間對本案遷建戶訴請拆屋還地，於此三、四十年間，上訴人不斷一邊與台北市政府及遷建戶為欠缺誠信之協商，一邊又以訴訟方式主張其與市府及上訴人間毫無任何協議或約定，其反覆濫用權利之行為已令被上訴人陷於窘境，故非不得視其行為係以損害他人為主要目的。
理由
一、被上訴人 楊永昌 於九十一年九月十七日死亡，其繼承人為午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○等人，業據其等提出財政部台北市國稅局遺產稅免稅證明書、繼承系統表、
六、一三八至一四九頁），並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴時係本於所有物返還請求權之規定，訴請被上訴人拆屋還地，嗣於八十六年十月十五日準備書狀雖分別補充陳述「使用借貸關係不存在」及縱認雙方間仍有使用借貸關係，上訴人亦依民法第四百七十二條第一項第一款及第四款規定以上訴人自己需用土地及借用人死亡為由，依法終止使用借貸關係，並請求被上訴人等拆屋還地」云云（見本院更一卷第八七頁背面），惟上訴人嗣於八十六年十一月五日準備程序中已陳明主張使用借貸關係終止，係僅就被上訴人辯稱有正當權源之意見陳述，本件仍係依據所有物返還請求權，請求被上訴人拆屋還地（見本院更一卷第一○○頁），故本件並無訴之追加或變更之問題，先予敍明。
三、上訴人起訴主張：系爭土地為伊等及台北市政府與其他共有人所共有，伊等應有部分合計0000000分之0000000，約佔百分之六十三，台北市政府之應有部分原為0000000分之四四二四七六，約佔百分之二十六。被上訴人壬○○之被繼承人 黃土印 、被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○之被繼承人楊永昌，及其餘被上訴人早於二、三十年前即無權占有系爭土地，當時並未辦理總登記，迄七十八年六月間，黃土印（訴訟繫屬中死亡由被上訴人壬○○承受訴訟）、楊永昌（訴訟繫屬中死亡由被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○承受訴訟）及其餘被上訴人甲○○、丑○○、Ｌ○、子○○、戊○○等七人，始向系爭土地共有人之一台北市政府買受應有部分，均辦畢所有權移轉登記，上開七人連同癸○○並分別於七十八、七十九年間申辦地上建物之總登記。台北市○○路○○○巷○弄○號房屋登記黃土印所有（現已變更登記為壬○○名義），同巷三弄四號房屋登記癸○○所有，同巷三弄六號房屋登記甲○○所有，同巷三弄八號房屋登記丑○○所有，同巷五號房屋登記Ｌ○所有，同巷七號房屋登記子○○所有，同巷九號房屋登記戊○○所有，同巷十一號房屋登記楊永昌所有。被上訴人癸○○等未得系爭土地共有人全體之同意，無權占有系爭部分土地興建房屋，伊等本於系爭土地之所有權，自得依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求其等拆除系爭土地上之地上物，返還土地予上訴人等及他共有人全體；而被上訴人癸○○無權占有系爭土地中之部分土地建屋，無法律上原因受利益，致土地共有人全體受損害，其為不當得利，伊等得依民法第一百七十九條規定，請求返還相當於租金之利益。又被上訴人壬○○、甲○○、丑○○、Ｌ○、子○○、戊○○、楊永昌（訴訟繫屬中死亡由被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○承受訴訟）等七人原無權占有系爭土地興建房屋，其後雖向台北市政府承購應有部分，惟其未經他共有人全體之同意，擅自占用系爭土地之特定部分，彼等所為顯係故意侵害他共有人之所有權，則伊等本於系爭土地之所有權，自得請求被上訴人等拆除房屋，返還土地予上訴人及其他共有人全體；又彼等七人超越其權利範圍使用收益，顯為不當得利，伊等自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還相當於租金之利益(上訴人於本院更一審審理時撤回對原審共同被告 方傳榮 之訴訟【見本院更㈠卷第一四八頁背面】，另於本院更二審審理時撤回對被上訴人不當得利請求部分【見本院更㈡卷一第一七九頁】)。
四、被上訴人則以：伊等原係台北市五分埔之居民，於四十五年間，台北市政府為拓寬附近馬路，與地主即上訴人等之被繼承人達成系爭土地買賣協議，並經地主允諾先行交付土地供使用後，台北市政府乃要求被上訴人等住戶遷建現址，經地主同意出售土地，並同意由被上訴人等遷建使用土地，台北市政府於給付價金後，因故未能及時辦理所有權移轉登記，原地主亦相繼過世，致嗣後要求地主之繼承人即上訴人等辦理繼承登記移轉過戶時，由於上訴人等未予配合，使台北市政府無法完全取得系爭土地所有權，嗣於七十七年間台北市政府屢與上訴人等及伊等之代表人協商後達成協議，由伊等以七十七年度公告現值承購，且由出席七十七年九月二十三日協調會表達願意出售系爭土地之地主有丁○○持分三分之一、丙○○持分0000000分之二二三四○四、乙○○持分0000000分之二二三四○四、戌○○持分0000000分之五六二八六及鄭林寶玉（代理Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｄ○○）持分共計0000000分之三七五二四；加計台北市政府持分三分之一，顯然已逾三分之二，依土地法第三十四條之一之規定，該買賣自係有效，伊等依此占有系爭土地，於法有據等語，資為抗辯。
五、上訴人主張：系爭土地為伊等及台北市政府與其他共有人所共有，而被上訴人壬○○之被繼承人黃土印、被上訴人癸○○、甲○○、丑○○、Ｌ○、子○○、戊○○、及被上訴人午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○之被繼承人楊永昌等人與台北市政府訂立租約，分別建造所有如原審附表一所示之房屋，各占用系爭土地依序如原審附圖甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛部分土地，其中黃土印、楊永昌、及被上訴人甲○○、丑○○、Ｌ○、子○○、戊○○等七人，於七十八年六月間，向系爭土地共有人之一台北市政府買受應有部分，均辦畢所有權移轉登記，上開七人連同被上訴人癸○○並分別於七十八、七十九年間申辦地上建物之總登記之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本影本為證，並為被上訴人壬○○、癸○○、甲○○、丑○○、Ｌ○、子○○、戊○○、午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○等人所不爭執，復經原審赴現場履勘並會同台北市松山地政事務所測量人員測量明確，有原審八十三年七月十五日勘驗筆錄及台北市松山地政事務所八十三年七月二十六日北市松地二字第九七二三號函附之土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第八一、八二、八四頁），上訴人此部分之主張堪信為真實。
六、被上訴人雖抗辯：四十五年間台北市○○○○○道路而安置遷建戶，除收購系爭土地外，一併收購附近約二萬坪土地，當時由地主林英、許丙、及鄭貢槌（代表鄭沈配）、賴興成、 賴興發 、賴王金出席協議會議，並同意由台北市政府先行使用，此有收購協議記錄影本在卷可稽（見原審卷第一二七頁至一二九頁），而台北市政府就系爭土地已給付價款，亦有地主林英於四十五年九月二十四日代表地主領款收據影本附卷可據（見原審卷第一三○頁至一三二頁），迄至五十八年間因部分土地價款尚未付清，原地主仍具函申請台北市政府速予給付價款，文中明白指稱台北市政府收購系爭土地之目的，並表示已將所有權狀等交付台北市政府，亦有地主致台北市政府申請書影本可稽（見原審卷第一三三頁），故依四十五年間之收購協議，台北市政府交付土地予被上訴人蓋房屋，為有權占有等語。經查：
㈠上開收購協議，列名於會議紀錄者，雖有鄭沈配、賴興成、賴王金於協議前亡故
，然綜觀該協議紀錄，鄭沈配雖於協議前即已死亡，但出席該協議者乃鄭沈配之繼承人鄭貢槌，而其於協議書上簽名鄭沈配代表人，其真意應係指鄭沈配繼承人之代表人，惟出席協議之鄭貢槌、 鄭再吉 僅為鄭沈配眾多二十餘繼承人中之二人，此有繼承系統表可稽（見本院更㈡卷一第三五○頁），亦為兩造所不爭（同前卷第三五四頁)，被上訴人並未舉證鄭貢槌等經授權代表全體繼承人與被上訴人簽訂協議，僅稱「鄭貢槌為鄭沈配之繼承人中年紀較大者，且四十五年間，一般家族觀念，有將族中大事推由長者代表決定之習慣，是鄭貢槌自有代表鄭沈配繼承人出席協調會，並有權與他人作成協議之權」，且被上訴人在系爭土地上建屋多年均未異議，故鄭貢槌應已得全體之同意云云，然查上訴人並非無異議，上訴人等地主因不同意鄭貢槌一人無權代理擅自與台北市政府簽立四十五年收購協議，自始即已拒絕依收購協議移轉土地產權予台北市政府，而台北市政府因上訴人拒絕移轉土地產權，於六十九年遂不得不對上訴人等訴請移轉登記，並受敗訴判決確定，此為上訴人所不爭執。而遷建戶 羅何玉招 於五十七年為建屋申領建造執照時，上訴人等地主即拒絕出具土地使用同意書，嗣由台北市政府據公權力同意准其建築（見本院更㈡卷第二四一、二五一頁），故上訴人等地主不斷對台北市政府、遷建戶表示異議，並未默許同意四十五年收購協議，及遷建戶等建屋使用，因之被上訴人所稱上訴人均未異議故已授權同意鄭貢槌簽訂收購協議云云，並無可採。
㈡次按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前
項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」。民法第八二八條定有明文。鄭沈配部分既未得全體繼承人同意而為簽訂收購協議，自不得拘束其他共有人而得主張收購協議書為有效，又台北市政府於七十二年三月十一日取得約百分之廿六之應有部分，惟並無分管之約定，自不得擅就共有土地之特定部分為出租，否則對他共有人仍不生效（最高法院六十二年台上字第一八○三號判例意旨參照）。故被上訴人尚不得依收購協議抗辯上訴人已出售而有權源使用土地。
㈢而台北市政府雖於七十七年一月二十二日七七年府財字第二一一五五七號函覆本
院稱：系爭土地係台北市政府於四十五年間因興辦公共設施，安置拆遷戶需要，價購 林英君 等私地撥租遷建戶自行興建房屋，興建當時自有合法使用權源，因未及時辦理所有權移轉登記，致目前僅取得部分持分，為0000000分之四四二四七六。．．．．惟因興建房屋時，即合法取得全部土地使用權，始有現今數十年建物之存在等語（見本院更㈠卷第一二一頁）。惟經本院再於九十二年八月八日函請台北市政府提供已取得全部系爭土地使用權之依據，台北市政府則於九十二年八月二十一日仍檢據四十五年間之收購協議記錄影本、部分地主領款收據影本，函覆本院稱：因協議當時各地主要求土地過戶登記，由政府以土地法規定辦理徵收手續，故未訂約買賣，僅有地主林英、鄭沈配、許丙、 郭宗宏 等人用印之領款收據，並將土地所有權狀繳交本府等語（見本審卷一第一五七、一五八頁），然查四十五年間之收購協議無效，且台北市政府訴請上訴人等移轉所有權登記，並受敗訴判決確定，已詳如前述，自難依台北市政府前開函文及部分地主之領款收據遽認上訴人等興建房屋時，即合法取得全部土地使用權。
七、被上訴人復抗辯：兩造與台北市政府七十七年間之買賣協議有效，則伊等自屬有權占有系爭土地等語，經查：
㈠七十七年九月二十三日上午九時三十分，在北市財政局會議室召開公私有土地產
權處分事宜協議，出席者有台北市政府法規會、地政處、財政局及私有地主丁○○、丙○○、乙○○、戌○○、鄭林寶玉（代）， 吳石象 等人，討論事項記載：私有地主代表吳石象表示：「本人等私地持分所有權人同意以七十七年度之公告現值出售予地上房屋所有人，但時間應有一定之期限（以不跨年度為限）以免增加土地增值稅之負擔，惟其下另記載「如承購人分期付款遇公告現值調解時應補貼地價款」。惟會議結論則記載（一)七十七年十月四日上午九時三十分邀請該地區里鄰長及業者代表到局協商承購土地有關事宜（二）私有土地所有人所提意見，請再補提書面資料敘明各項內容，並經當事人簽章，以便與地上所有權人協調承購之依據憑藉（見本院更二卷一第一四四至一四六頁）。本件買賣價金固非不可得而確定，但此僅屬吳石象個人或當天與會私有地主之意見，並無全部土地所有權人已同意出售系爭土地之結論，且嗣後本件兩造並未簽訂買賣契約，則前開結論自不能拘束出席之土地所有人。退步言之，縱然前開協調會紀錄得以拘束出席協調會議之土地所有人，亦不能拘束其他未出席協調會之土地所有人。
㈡上訴人於七十七年九月二十三日經由台北市政府代為轉達
土地之意思表示後，即於七十七年九月二十九日由地主丁○○及鄭沈配之繼承人等多達二十一人依七十七年九月二十三日會議結論由地主簽章造具名冊函北市財政局，主旨：「貴局召開五分埔遷建基地，土地產權移轉處分事宜，經共同持分共有人同意處分事項。」，說明：「同意土地價款按照七十七年度公告現值出售與議者，依土地法規定，請貴局同意三分之二持分單獨出售及同意地政機關辦理移轉登記。」（見本院更㈡卷一第一○九、一一○頁），固有同意出售。但於說明第四項說明「道路部分由市○○○○路權科編預算徵收」（見本院更㈡卷一第一一○頁），即知上訴人之意思係將建築基地與巷道用地一併解決，土地所有人始同意出售土地，否則將來土地所有人無法就巷道用地為使用收益，若未徵收，又難以出售，其不利甚明，上訴人至愚亦不致將建築基地與巷道用地分別處理。
㈢上訴人等之函文為要約後，台北市政府於七十七年十月四日召集
轉達上訴人願意出售之要約，並作出結論請政府協議會負責處理系爭土地承購事宜，即於七十七年十月十二日造具名冊出具同意書，同意以七十七年度公告現值買受建築物坐產落基地，並授權王 槐蔭 等五人辦理過戶及履約事宜（見本院更㈡卷一第一一二頁）。嗣於七十七年十一月十一日上午九時北市財政局就系爭土地出售召開協調會議，出席者計有台北市政府法規會、地政處、台北市銀行、槐蔭代表等五人及地主代表吳石象、戌○○、丁○○，會議重點為⑴確認私有持分土地地主願意以七十七年度公告現值出售給款給件送北市財政局，以便儘速依各戶使用之範圍洽轄區地政事務所辦理分割手續。⑷本案辦理之期限、土地分割在一個月內辦妥，二個月內辦妥貸款手續，三個月內簽訂買賣契約並辦妥土地登記事項（見本院更㈡卷一第一四八頁背面至一五○頁）。惟地主吳石象又於是日表示「另二百多坪都市○○巷道用地請台北市政府一併辦理」（見本院更㈡卷一第一四九頁），而關於該二百多坪都市○○巷道用地，台北市政府未表示同意徵收，被上訴人等亦未證明其已表示願一併承購，且該次協調會結論記載：「下次會議應邀工務局及稅捐處松山分處、台北市松山地政事務所等單位出席。」，尤見該次協調會仍在協商過程，則雙方就買賣之內容即未達成一致之意思表示，自不得謂兩造就系爭土地已有買賣之合意。況上訴人等於七十八年一月廿八日即具函予北市財政局表示因「共有人意欲另行計劃其他用途」不擬出售（見本院更㈡卷一第一五○頁背面），足見七十七年間之買賣雙方確未達成買賣協議。
㈣復按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履
行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院六十一年臺上字第九六四號判例參照）。又契約已約定另行訂定契約者，則為預約，而非本約（最高法院六十五年臺上字第一七八號判決參照）。查縱認本件上訴人與十一月十一日之協調會上訴人與台北市政府間既僅達成共識願「三個月內簽訂買賣契約」，依上開判例及判決之意旨，該結論亦僅為買賣預約之性質，不得謂買賣本約已成立。職是，被上訴人主張彼等之占有系爭土地係基於有效成立之買賣契約，並非無權占有云云，亦不足採。
㈤上訴人於七十七年九月廿九日致函北市財政局，表示願出售系爭土地，及道路部
分由臺北市政府工務局編預算徵收，既非對上訴人要約。而上訴人並未受邀出席七十七年十月四日之協調會，臺北市政府及十月四日之協調會紀錄，既謂應再邀地主與訂承購契約，另謂授權 陳龍泉 等人與北市財政局洽辦承購及過戶手續，由此可見兩造間尚未成立買賣契約。至被上訴人以上訴人與被上訴人藉由臺北市政府之媒介，將出賣或買受系爭土地之意思表示予他方，契約因之成立云云，惟臺北市政府召開協調會，雖為解決本件土地占有事宜，惟本件兩造並無委託臺北市政府將各自之意思經由臺北市政府傳達與他方之意，是縱上訴人曾為願出賣系爭土地之意思表示，被上訴人未於其時出席協調會議，及為承諾之表示，即不得謂本件兩造經臺北市政府之媒介，就系爭土地成立買賣契約。
八、綜上所述，上訴人主張：被上訴人癸○○無權占有系爭土地中之部分土地建屋，而被上訴人壬○○、甲○○、丑○○、Ｌ○、子○○、戊○○、午○○、巳○○、辰○○、酉○○○、申○○、卯○○、未○○等人雖為系爭土地共有人，但未經其他共有人之同意，擅自占用系爭土地之特定部分，顯係侵害他共有人之所有權，為可採。被上訴人抗辯：伊等已與上訴人就系爭土地已成立買賣契約，或伊等已與台北市政府訂約，承租系爭土地，伊等有權占有系爭土地一節，為不可採。從而，上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被上訴人將占用上訴人系爭土地上之建物拆除，及將所占用之土地返還予上訴人及其他共有人全體，即為有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項至第九項所示。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，與判決之結果均無影響，本院自無庸再予一一論究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月三十一日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。