臺灣高雄地方法院106年度訴字第896號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第896號刑事判決

裁判日期：民國107年03月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第896號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾瑞展民國00年0月00日生指定辯護人洪仲澤律師被告 謝見興 民國00年0月00日生指定辯護人 陳俊偉 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18273號、第20746號）暨移請併案審理（106年度偵字第16647號），本院判決如下：
主文曾瑞展販賣第二級毒品（犯罪事實㈠），處有期徒刑肆年貳月。扣案附表編號①所示第二級毒品沒收銷燬之；未扣案犯罪所得新台幣貳拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝見興共同運輸第二級毒品（犯罪事實㈡），處有期徒刑肆年陸月。扣案附表編號①所示第二級毒品沒收銷燬之；未扣案犯罪所得新台幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾瑞展、謝見興均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得運輸或販賣，各自實施下列犯行：
㈠ 謝嘉雄 （所涉運輸第二級毒品罪前經福建金門地方法院判決
有罪在案）先於不詳時日向曾瑞展（原名 曾天基 、綽號「基仔」）詢問甲基安非他命價格，經曾瑞展以其持用0000000000行動電話門號（該行動電話暨SIM卡事後已毀損遺失，下稱前開門號）回報後，謝嘉雄即與謝見興共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於民國106年1月14日先由謝嘉雄在位於金門縣金湖鎮成功1之2號住處，交付新臺幣（下同）28萬元（內含謝見興個人交通、生活花費暨報酬）予謝見興，推由謝見興搭機前往高雄向曾瑞展購買毒品暨攜回金門，謝見興遂於同日使用行動電話以通訊軟體LINE與曾瑞展所持用前開門號聯絡，曾瑞展乃意圖營利基於販賣犯意而與謝見興達成合意，雙方約定以27萬元之價格販賣13台兩甲基安非他命後， 謝見興旋 於同日自金門搭機抵達小港國際機場，並於同日晚間某時許在高雄市鳳山區五甲地區某網咖與曾瑞展見面，再由曾瑞展駕車搭載謝見興前往址設高雄市○○區○○路○○○號「統一超商」，謝見興先交付27萬元予曾瑞展收受，俟曾瑞展下車另向某年籍姓名不詳、綽號「億仔」之人取得甲基安非他命13台兩（下稱前開毒品），隨後返回車內將前開毒品交予謝見興既遂。
㈡謝見興購得前開毒品後，即將之藏放址設高雄市○○區○○
路0段000號「冠源保齡球館」置物箱。直至106年1月20日凌晨前往上址取出其中6台兩（尚餘7台兩），將該等毒品以膠帶黏貼褲子內側暨藏放鞋底之方式起運既遂，且同日
6時50分搭乘立榮航空B7-8911號班機自高雄小港機場攜帶上述第二級毒品至金門，於同日某時在金門縣正義里某工地將交予謝嘉雄。其後同年月27日再次自金門搭機抵達高雄，復於同年月30日在不詳地點、同以上述方式起運剩餘甲基安非他命7台兩既遂，並於同日13時許搭乘遠東航空FE-095號班機自高雄小港機場攜帶該第二級毒品至金門，於同日某時在前開工地交予謝嘉雄。嗣謝嘉雄因另案通緝於同年2月15日17時許，在金門縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號對面工寮遭警查獲，並扣得其施用後剩餘附表編號①所示第二級毒品甲基安非他命5包，進而查悉上情。
二、案經金門縣警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、附表編號①所示毒品前經查獲機關即金門縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定毒品成分，業據該局出具106年3月27日刑鑑字第1060017211號鑑定書可憑（警卷第39頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既係該機關依據檢察官概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據（最高法院96年度台上字第2860、5298號判決均採同一見解）。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，於準備暨審判程序仍表示同意有證據能力（本院卷第52至53頁），嗣於審判程序業經依法調查，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人謝嘉雄於警偵證述綦詳，並有謝嘉雄
行動電話訊息翻拍、查獲現場暨被告謝見興藏放毒品地點蒐證照片、搭機紀錄在卷可稽（警卷第38頁反面、44至56頁），並扣得附表編號①所示剩餘前開毒品為證，且該毒品送請鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重190.82公克、包裝袋總重9.75公克），亦有卷附前開鑑定書可參，復經被告謝見興、曾瑞展分別於警詢、偵訊及審判中坦認屬實且大抵互核相符，是此部分事實堪予認定。
㈡針對本件毒品交易過程之說明
⑴蓋毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散
布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，猶未可逕以行為人必須先向他人取得毒品之情，即率爾阻卻主觀販賣故意。準此，行為人係單純受託代為向第三人購買毒品後、轉交委託者並收取價款，或自行向第三人購入毒品再予轉售，抑或受第三人委託將毒品交付買受人而代收價款，三者雖同具向第三人取得毒品後交付買受人並收取代價之外觀，但應同時針對買賣雙方暨整體交易過程加以觀察，依上揭標準暨個案事實審究行為人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。
⑵茲依謝嘉雄、被告謝見興歷次陳述交參以觀，渠2人自
始係與曾瑞展聯繫毒品交易事宜並達成合意，並由謝見興親自交付價金予曾瑞展收受，要不問其取得毒品來源究係為何，亦未曾與「億仔」有任何接觸，憑此堪信被告曾瑞展確為本件毒品交易之主體無訛。至被告曾瑞展雖駕車搭載謝見興前往高雄市○○區○○路○○○號「統一超商」，單獨下車向「億仔」取得前開毒品後，隨即返回車內交予謝見興收受，然此舉衡情僅係其欲縮短交付毒品過程、藉此減少遭警查緝之風險，再參酌被告曾瑞展亦自承「億仔」答應1台（即1台兩）讓伊賺1000元等語在卷（偵卷第62頁），足見確係為自己販賣營利之意思而實施本件交易，此外復未見其舉證足以排除營利意圖之情事，揆諸前揭說明，自應論以販賣第二級毒品罪責。至辯護人為其辯稱可能成立幫助犯云云，容非有據。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定第二級毒品，依法不得販賣及運輸。核被告曾瑞展所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪；被告謝見興則係犯同條項運輸第二級毒品既遂罪。又被告謝見興與謝嘉雄彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又台灣高雄地方法院檢察署檢察官10
6年度偵字第16647號併案意旨書所載內容，核與原起訴犯罪事實完全相同，乃屬同一案件且為起訴效力所及，應由本院併予審理。
㈡被告2人所涉販賣或運輸第二級毒品前持有該等毒品之低
度行為，應各為其後販賣或運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告謝見興先後2次運輸毒品雖相隔數日，然審諸其係一次購入前開毒品後，為便於搭機夾帶且避免遭警查獲，方始分次運輸，主觀上顯係基於同一犯罪目的而先後實施，所犯基本構成要件亦屬相同，為避免造成過度評價之不當，本院乃認應包括論以一罪，方符刑罰公平原則。
㈢刑之加重減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告曾瑞展、謝見興針對所涉運輸或販賣第二級毒品犯行，於警詢或偵訊已分別就自己前揭有罪事實主要部分為肯定供述之意，嗣於審判中亦坦認各自犯行在卷，是渠等此部分犯行應依前揭規定減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。但若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源因而查獲之情形，自無依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第3953號判決意旨參照）。查本件乃謝嘉雄先於106年2月15日因另案通緝遭警查獲，供稱係向使用0000000000行動電話門號、綽號「基仔」之男子聯絡購買毒品，再由謝見興來台交易毒品，遂為警調閱該門號申登人為 曾邱翠美 ，並清查戶內人口發現其次子曾瑞展原名「曾天基」，符合上述所稱「基仔」其人，惟因謝嘉雄未與曾瑞展見面，遂借提謝見興進行指認，確認曾瑞展即為「基仔」將其拘提到案；至曾瑞展到案後雖供稱所販賣前開毒品係向「益仔」購入，但未能陳述「益仔」真實身分或其他資料，以致無從查獲「益仔」究係何人或是否果為其毒品上游等情，有卷附內政部警政署刑事警察局107年2月22日刑電偵三字第1070013316號函附職務報告暨謝嘉雄警詢筆錄（本院卷第88至92頁）可查，足見員警於謝見興指認前、業已合理懷疑曾瑞展係「基仔」即販賣前開毒品之人，當非依被告謝見興之供述憑以查獲，此外亦未查獲曾瑞展所稱毒品上游「益仔」，俱與上述減刑規定不符，故辯護人請求據此減刑云云，容非有據。
⑶又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以被告謝見興、曾瑞展所涉犯行僅只1次、犯罪所得報酬非鉅，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告所涉販賣或運輸前開毒品重達13台兩，顯較一般同類犯罪情節為重， 況渠 等犯行適用前述毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年6月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。
㈣爰分別審酌被告曾瑞展、謝見興所涉販賣或運輸毒品雖僅
1次，但數量高達13台兩（約487.5公克），又前開毒品既未擴散予不特定第三人，故該等犯行與其他販毒集團交易對象眾多並可輕易獲得厚利之情形相較，危害尚非重大，且渠等犯罪後均坦承犯行，另兼衡被告2人同為高中肄業，被告謝見興係從事水電工作；曾瑞展則為油漆包商、尚須扶養子女等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收部分
⑴毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定；至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已認定為被告有罪事實之毒品而言。查前開毒品雖交付謝嘉雄後始為警查獲，且經其施用僅剩餘數量如附表編號①所示，然該等毒品既係被告曾瑞展、謝見興分別實施販賣或運輸毒品犯罪所查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定及共犯責任共同原則（被告謝見興部分），各於渠等所涉罪刑項下諭知沒收銷燬。
⑵依刑法第38條之1第1、3項規定，犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告曾瑞展以27萬元代價出售前開毒品，與被告謝見興運輸前開毒品獲有報酬1萬元一節，業經本院認定如前，該等款項雖未扣案，但既係渠等犯罪所得，仍應依前開刑法規定分別於渠等罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶其次，共犯謝嘉雄雖為警扣得附表編號②至⑤所示之物
，然其中編號②③衡情乃係供其個人施用毒品之物，編號④⑤則無從證明果與被告謝見興本件運輸毒品犯行相涉。此外，被告曾瑞展雖使用0000000000行動電話門號用以聯繫販賣毒品，惟該行動電話暨SIM卡業已毀損遺失，茲據其供述在卷（警卷第4頁）；另謝嘉雄與被告謝見興分別使用0000000000、0000000000行動電話門號與曾瑞展聯繫交易毒品，但未能證明渠2人同有持該等行動電話（含SIM卡）供運輸毒品犯罪之用，故此等物品均不併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官李爭春法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月20日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────┬─────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────────────────┤│①│第二級毒品甲基安非他命5包（驗前總淨│係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第│││重190.82公克、包裝袋總重9.75公克）│19條第1項規定沒收銷燬│├──┼──────────────────┼─────────────────────┤│②│殘渣袋4包│共犯謝嘉雄所有，惟與本案犯罪無涉，不予沒收│├──┼──────────────────┼─────────────────────┤│③│玻璃球吸食器1支│同上│├──┼──────────────────┼─────────────────────┤│④│行動電話2支│同上│├──┼──────────────────┼─────────────────────┤│⑤│鐵罐1個│同上│└──┴──────────────────┴─────────────────────┘