裁判字號：臺灣高等法院95年上字第318號民事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上字第318號上訴人拓建建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳松棟 律師被上訴人乙○○訴訟代理人邱一峰律師訴訟代理人丙○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣士林地方法院92年度訴字第319號第一審判決提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人係台北市○○區○○段3小段第193地號土地（下稱系爭土地）所有權人，其應有部分10,000分之104。系爭土地與毗鄰之同小段第193之2號土地上之「福林家園」社區房屋共計125戶，為嚴重之海砂屋，必須拆除重建。被上訴人以及其他上開土地所有權人於民國87年2月13日與訴外人啟復建設開發股份有限公司（下稱啟復公司）簽訂福林家園合建契約書（下稱系爭合建契約），進行合建。啟復公司於91年1月9日興建完成合建，取得建物使用執照，陸續完成建物產權登記，對合建地主辦理交屋手續。被上訴人依系爭合建契約應分得之房屋即門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號2樓房屋，亦於91年4月9日完成所有權第一次登記，登記被上訴人為所有權人，並交屋完畢，啟復公司依合建契約應履行之義務，業已履行完畢。但被上訴人依合建契約約定應將被上訴人所有系爭土地應有部分移轉予啟復公司，則迄未履行。被上訴人拒絕將其所有系爭土地應有部分所有權移轉予啟復公司，經啟復公司通知改善，被上訴人仍不履行，啟復公司自得依系爭合建契約第13條第1款約定，請求被上訴人賠償其為合建工程而支出之費用新台幣（下同）112,150,900元。啟復公司與上訴人間另於90年7月2日簽訂房地買賣契約，約定啟復公司將其因系爭合建契約所能分配之房屋36戶及其基地持分，出賣予上訴人。被上訴人迄今未將系爭土地應有部分移轉登記予啟復公司，啟復公司因而未能將土地移轉登記予上訴人，啟復公司逾約定之90年12月31日交屋期限仍未交屋，每逾期交屋1日應按上訴人已交付價金及墊款總額1億2,500萬元之萬分之7計算違約金，自91年1月1日起至91年12月31日止，啟復公司應給付上訴人之違約金已達31,937,500元。啟復公司怠於向被上訴人請求移轉登記或請求損害賠償，上訴人僅代位啟復公司請求被上訴人損害賠償200萬元及法定遲延利息。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付啟復公司200萬元及自92年3月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代啟復公司受領。
二、被上訴人辯稱：啟復公司與上訴人訂定契約，由上訴人進行合建社區之施工，上訴人施工品質不佳且延誤工程，被上訴人自得行使同時履行抗辯權拒絕辦理土地移轉登記。又啟復公司迄今未依系爭合建契約第2條第1項第3款約定，將銀行履約保證金保證書提供予被上訴人，被上訴人自無移轉系爭土地登記名義之義務。再者，上訴人或啟復公司未依系爭合建契約第8條約定，開具土地公告現值之本票以保證其等就合建契約應履行之稅賦及義務，被上訴人自無法移轉系爭土地所有權登記。此外，啟復公司從未限期通知被上訴人應辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，是被上訴人並無債務不履行可言。另啟復公司依約應於530日完成建屋領照事宜，卻遲誤達379日，依台北市工務局核准工程造價為1億1千215萬9百元計算，啟復公司應負擔違約金為8,501萬382元，又該合建工程品質低落有漏水等諸多瑕疵亦應負瑕疵擔保責任損害賠償額100萬元，被上訴人亦得主張抵銷。故上訴人對啟復公司並無何債權存在，啟復公司對被上訴人不僅無任何債權且並無任何怠於行使權利之情形，上訴人並無代位權存在等語。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地應有部分10000分之104係被上訴人所有。
㈡被上訴人於87年2月13日與啟復公司簽訂系爭合建契約書。
㈢被上訴人迄未將其系爭土地應有部分移轉登記予啟復公司。
㈣依據系爭合建契約書啟復公司已經興建完成合建建物，其中
被上訴人應分得之房屋，門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○號2樓（即建號32094號）業於91年4月9日完成第一次所有權登記，登記為被上訴人所有，並已交屋完畢。
㈤啟復公司曾經對被上訴人起訴後撤回。
四、上訴人主張：啟復公司依合建契約應履行之義務已履行完畢，被上訴人依合建契約約定應將被上訴人之系爭土地應有部分移轉予啟復公司，啟復公司得依系爭合建契約第13條第1款規定請求被上訴人賠償為合建工程而支出之費用112,150,900元，啟復公司與上訴人於90年7月2日簽訂房地買賣契約，因被上訴人迄今未將系爭土地之應有部分移轉予啟復公司，致啟復公司未能將該土地移轉登記予上訴人，啟復公司依約應給付上訴人31,937,500元違約金，啟復公司怠於向被上訴人請求移轉登記或請求損害賠償，上訴人僅代位啟復公司請求被上訴人損害賠償200萬元及法定遲延利息等語。被上訴人辯稱：上訴人對啟復公司並無何債權存在，啟復公司對被上訴人不僅無任何債權且並無任何怠於行使權利之情形，上訴人並無代位權存在等語。經查：
㈠最高法院65年台上字第381號判例明載：「民法第二百四十
二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。」㈡系爭合建契約第13條第1項規定：「因可歸責於甲方（即被
上訴人）之事由無法履行本契約所訂之條文時，甲方應先與福林家園管理委員協商解決，於乙方（即啟復公司）以存証信函通知甲方履行本契約十日內仍未履行時，應由委員會負責將土地出售或由委員會購入該土地，或轉售乙方，其價金應依當年公告現值加四成，否則須賠償乙方所有為甲方因本合建工程而支出的一切費用」（原審卷1，22至23頁）。依此約定，縱認上訴人主張：被上訴人因可歸責於己之事由而無法移轉系爭土地所有權，啟復公司依約應給付上訴人31,937,500元違約金等語屬實，被上訴人應經啟復公司以存証信函通知履行契約後10日內仍未履行契約，且福林家園管理委員會未能負責將土地出售或由委員會購入該土地，或轉售啟復公司時，被上訴人始須賠償啟復公司所有為上訴人因合建工程而支出的一切費用。被上訴人辯稱：啟復公司從未限期通知被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記等語，則上訴人依法應就啟復公司曾合法通知並催告被上訴人辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記之事實，負舉證責任。上訴人雖提出受文者分別為訴外人 陳詩婷 、福林家園管理委員會暨全體合建地主、福林家園管理委員會（轉知全體合建契約地主）之函各1張為證（原審卷1，43至45頁），惟上訴人未能提出證據證明該函文已合法送達被上訴人，故上訴人未能舉證證明啟復公司曾合法通知並催告被上訴人辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記之事實。上訴人既未舉證證明啟復公司有合法催告被上訴人履行契約之事實，其主張被上訴人應依合建契約第13條第1項規定賠償啟復公司為合建工程而支出之費用112,150,900元，即屬無據。啟復公司既無此賠償請求權存在，上訴人自無從行使代位權。
㈢退步而言，縱認上訴人主張：被上訴人依合建契約第13條第
1項規定應賠償啟復公司為合建工程而支出之費用112,150,900元，啟復公司依約應給付上訴人31,937,500元違約金等語屬實。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得依民法第242條規定，以自己之名義，行使其權利。
惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權。倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。
本件上訴人與啟復公司間之違約金請求權與債務人啟復公司之資力有關，為金錢之債，依上開說明，上訴人行使代位權應以債務人啟復公司陷於無資力或資力不足為要件，故上訴人應舉證證明啟復公司陷於無資力或資力不足，始得行使代位權。上訴人雖主張：其曾起訴向啟復公司求償，但因知道啟復公司無法給付，訴訟無實益，所以撤回等語（本院卷，
53頁背面）。惟上訴人不僅未提出證據證明其係因啟復公司無法給付而撤回訴訟，且自承其無法提出啟復公司財務有問題的證據（本院卷，53頁）。上訴人既未能提出證據足證啟復公司陷於無資力或資力不足之事實，縱其主張啟復公司有怠於向被上訴人行使權利情事，其亦不得行使代位權。
五、從而上訴人本於代位權，請求被上訴人應給付啟復公司200萬元及自92年3月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代啟復公司受領，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月12日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官蔡芳齡法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月15日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。