臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第168號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第168號刑事判決

裁判日期：民國101年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第168號上訴人即被告陳 鍾山 選任辯護人 林宜慶 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院100年度訴字第621號中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第1992號、第2000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳鍾 山曾有下列有期徒刑科刑及執行完畢紀錄：①因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於民國96年1月30日以95年度訴字第726號判決，分別處有期徒刑8月及11月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，於96年4月24日撤回上訴確定。②因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於96年10月4日以96年度訴字第344號判決，分別處有期徒刑4月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑9月，於96年10月29日確定。③因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於97年2月18日以97年度易字第21號判決，處有期徒刑10月確定。嗣上開①②案件，經定應執行刑為有期徒刑1年11月，再與③案件接續執行後，於98年8月26日因縮短刑期假釋出監，並於99年4月4日假釋期滿未經撤銷，而視為已執行完畢。
二、 陳鍾山 基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營利之犯意，於附表一、二所示之時間、地點，將同附表所載之海洛因、安非他命，以同附表所示之價格，販賣予同附表所示之 謝其明 、 林郁旻 、 鍾建鵬 、余 東岳 等人。嗣於100年3月15日下午2時30分許，為警持本院法官核發之搜索票，在苗栗縣苗栗市○○里○○街○○號執行搜索並拘提時，扣得陳鍾山所有，供販賣毒品使用之UTEC牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），而循線查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人謝其明、林郁旻、鍾建鵬、 余東岳 、 陳緯霖 於警詢之陳述，係審判外之陳述，且無法定例外得作為證據之情形，依首揭法條規定，自不得作為認定犯罪事實之證據。
二、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2項定有明文。證人謝其明、林郁旻、鍾建鵬、余東岳、陳緯霖於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在案，有證人結文在卷可稽。證人謝其明、林郁旻、鍾建鵬、余東岳、陳緯霖復已於原審審理中到庭陳述，賦予被告行使反對詰問權之機會，且查無何顯不可信之情形，依上揭規定，自有證據能力。
三、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」同法第156條第1項亦定有明文。本件被告陳鍾山於原審關於犯罪事實之供述，查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為供述之情形，且與本院認定之事實相符，依上揭規定，自得作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳鍾山矢口否認曾販賣海洛因、安非他命予謝其明、林郁旻、鍾建鵬、余東岳等人之事實，辯稱：謝其明係與伊共同出資向藥頭購買；林郁旻係請 託伊 拿手機向藥頭換海洛因；鍾建鵬是請託伊向別人拿海洛因；余東岳是與伊一起合資購買等語。惟查：
㈠附表一及附表二編號1部分：
⑴證人謝其明於偵查中證稱，我是在99年9月29日晚上跟陳
鍾山買毒品，我當天打行動電話給陳鍾山，跟他說我要拿東西，意思就是買毒品，請陳鍾山到圓霖飯店的308號房來，我就在該處跟陳鍾山交易買毒品，交易時間是在99年9月29日晚上10點多，我跟陳鍾山買了二千元的安非他命，當天有陳緯霖、林郁旻等人在場，林郁旻、陳緯霖有看到我向陳鍾山買毒品等語（他卷第127頁）。
⑵證人謝其明於原審審理中則證述，99年9月29日晚間被告
曾到過伊所住的園霖飯店308號房，是被告親手交毒品給伊的，伊交兩千元給被告；那天伊拿兩千給他，然後他就拿一公克給我，他到底有沒有合資去跟人拿，我不曉得；那一天被告來，然後拿了一包安非他命毒品給伊，伊拿二千塊給他；伊在偵查中講被告跟林郁旻之間還有海洛因的交易，是實在的，當天伊先打電話聯絡被告拿毒品來賣伊，伊沒有誣陷他，雖然伊與被告有金錢糾紛，但是一事歸一事；不是被告在準備程序時所說，伊拿二千塊給他，他拿一千五，二個人總共湊三千五，然後二個人一起出去找藥頭，毒品是陳鍾山交給伊，這個過程林郁旻他們應該也是知道，伊跟陳鍾山之間，的確還有二千元的債務糾紛，伊知道作偽證最重可以判有期徒刑七年，伊不會為了這二千塊的債務，去說不實的話陷害陳鍾山，然後最後導致自已被判偽證罪；在警詢中伊有說，看見陳鍾山拿一包海洛因給林郁旻，然後林郁旻有交一支手機給陳鍾山，伊確定有看到這個過程，伊有看到林郁旻拿一支手機給陳鍾山，陳鍾山拿一包海洛因給林郁旻等語（原審卷第82頁至第88頁）。
⑶證人林郁旻於偵查中證稱，我有向陳鍾山買毒品，是在99
年9月29日晚上10點多，在圓霖飯店的308號房內，用我的HTC手機跟陳鍾山交換41的海洛因，41代表四分之一錢，謝其明先買安非他命，之後陳鍾山看到我毒癮發作，問我要不要買海洛因，我因沒有錢，就跟陳鍾山說，收不收手機，我就用手機跟陳鍾山換，陳鍾山拿我的手機出去之後，約半小時後回來，再將海洛因拿出來，並從中自已先拿一些，說這些是他的利潤，陳鍾山說要從交給我的海洛因中拿一些，說是他的走路工，我當時還罵陳鍾山是黑店，因我的量只拿一點點而已，且那支手機不便宜，我拿來看時，看大概只有近81而已。謝其明，陳緯霖也有在場，陳鍾山到場時，先跟謝其明交易，之後過半小時再跟我交易，時間應該11點左右（他卷第134頁）。
⑷證人林郁旻於原審審理中證述，當天有拿一支手機給被告
麻煩他去幫我換藥，當天房間裡面有他，還有我、陳緯霖、謝其明，他最後有把海洛因拿給我，我忘了他拿回來的海洛因有多重，我跟被告沒有恩怨或仇恨，9月29日那天在園霖飯店308號房，我是跟男朋友謝其明在一起，謝其明需要安非他命，所以他打電話找陳鍾山過來，陳鍾山來了以後，我當時藥癮發作在提藥，所以問陳鍾山可不可以幫我找海洛因，當時因為沒有錢，我給他HTC的手機，當時市價大概一萬多，手機給陳鍾山換海洛因，拿去給藥頭換，就看藥頭要不要收手機，我也有告訴被告，手機請他先幫妳折換現金，換現金是我要換藥，如果說藥頭不要手機的話，就用現金去換，當時只有跟他講說，手機給他，請他幫忙換海洛因，如果藥頭不收手機，就請他幫忙把手機換成現金，再跟藥頭買海洛因，不記得他拿回來的海洛因量大概有多少，好像是81，拿回來那個是還沒有洗過的，它還可以再洗過，會比較多，八分之一洗過以後，會差不多等於原來的41，如果要用錢去買41的海洛因，大概會花五千、六千，收我的手機的人，跟拿海洛因給我的人，都確定是陳鍾山，謝其明先買，他買完以後，我再請陳鍾山去幫妳調海洛因回來，有看到謝其明交錢給被告，但是不知道金額，也有看到陳鍾山拿安非他命給謝其明；我把手機交給陳鍾山的目的，是麻煩他去幫我換藥，如果說藥頭不要的話，就麻煩他去換錢再拿錢去跟藥頭買，結果是換到藥，拿手機去跟藥頭換，陳鍾山是跟我講的，藥回來的時候量大概是四分之一錢，我那時候就跟他說，你可以先拿去，我就是分他一些，然後他拿給我的時候，他已經有抽起來了，我之前就跟他講說，他換了之後他可以拿一些，所以他拿給我的時候，他已經抽起來了，他有跟我說也先抽起來，抽多少我不知道，他拿海洛因回來給我的時候，是當天晚上；他是拿去跟藥頭換，不是賣（原審卷第第89頁至第98頁正反面）。
⑸證人陳緯霖於偵查中之證述略以：謝其明跟陳鍾山買毒品
時我在場，99年9月29日晚上，我有看到陳鍾山將毒品交給謝其明，謝其明將錢交給陳鍾山，我當時人坐在沙發上躺著看電視，謝其明交好幾千元給陳鍾山，我看到是千元大鈔，陳鍾山好像是交安非他命跟海洛因給謝其明，當時林郁旻也叫陳鍾山將 林有郁旻 手機拿去中古店賣掉，然後再用賣手機的錢跟陳鍾山買毒品。當天陳鍾山賣二次毒品等語（他卷第144頁）。
⑹證人陳緯霖於原審審理中證述：99年9月29日晚間，有在
園霖飯店308號房，當天被告有去308號房，謝其明有拿錢給他，只看到林郁旻拿號到她拿手機給被告賣賣，之後，我就不知道了，林郁旻說她只剩這支手機，看有沒有辦法拿去當掉換錢；當時謝其明打電話給陳鍾山的時候，謝其明叫他來一趟，來一趟要拿毒品，有看到謝其明拿錢給陳鍾山，被告拿什麼安非他命給謝其明，我有看到陳鍾山拿安非他命給謝其明，謝其明錢是交給陳鍾山，安非他命被告給謝其明，林郁旻之後跟我講說她拿海洛因的，她有告訴我她用手機賣掉拿到海洛因，她有跟我說她被告給她海洛因；陳鍾山只有出去過一次，我看到謝其明拿三千塊給陳鍾山，我看到謝其明拿錢給陳鍾山，然後林郁旻有拿手機給陳鍾山，整個過程陳鍾山只有出去過一次，然後再回來等語（原審卷第99頁至第100頁反面、第101頁反面至第103頁、第106頁正反面）。
⑺綜上以觀，本件被告陳鍾山並不爭執0000000000門號行動
電話及SIM卡為其所有（原審卷第119頁反面），此門號與證人謝其明之間的通聯，確是伊本人與證人的通聯紀錄。①依通聯紀錄顯示，證人謝其明在99年9月29日分別於18時
24分15秒、19時43分51秒、19時57分49秒、20時01分56秒，以其持有之0000000000門號行動電話，撥打被告陳鍾山所持用之0000000000門號行動電話（偵2000卷第29至32頁），目的為要向被告購買毒品安非他命，而當日被告確實親手向證人謝其明收取2千元，並交付安非他命1包約1公克予證人謝其明，業據證人謝其明、林郁旻、陳緯霖證述如上，並非如被告所辯，是伊與證人謝其明合資後，一起外出向他人購買。是此部分犯罪事實甚為明確，被告抗辯係與證人謝其明合資後，再一同外出找藥頭購買毒品，顯與事實不符，自不足採信。
②被告於原審中自承，其因見證人林郁旻正在提藥當中，遂
詢問證人林郁旻是否需要海洛因，證人林郁旻因手頭無現金，遂請被告以手機交換毒品海洛因，被告隨即持手機外出，向真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿木 」之藥頭換得海洛因後，並交1包海洛因予林郁旻等情（原審卷第30頁），此與證人林郁旻所證述之情節相符。另外，被告確有從所換得之毒品海洛因中，抽取部分量差，業據證人林郁旻證述詳實如上。是被告以手機向藥頭換得海洛因後，從中抽取部分量差，顯已有利得甚明。按販賣毒品者若非自己製造毒品販賣，即係向他人購得毒品後，轉賣他人，並從中牟取買入與賣出間之「價差」或「量差」之利益。是以，被告既已在將手機與藥頭換得毒品後，抽取其中部分海洛因作為利得，按諸上開所述，實與販賣無異，此部分事實亦堪認定。
⑻至被告辯稱伊與謝其明有2千元之債務糾紛，雖為證人謝
其明所是認，但證人謝其明業已明確證稱，其與被告之債務與本件買賣毒品沒有關係，且被告販賣毒品安非他命予證人謝其明，除有通聯紀錄可資佐憑外，復經在場之目擊證人林郁旻、陳緯霖證述明確。是被告徒以與證人謝其明有2千元之債務糾紛乙節，即率爾指摘證人謝其明係誣陷云云，顯屬兩不相干之事，自不足採信。又被告辯稱僅係替證人林郁旻持手機向藥頭換海洛因云云，亦據證人林郁旻證述被告確有從中抽取部分之「量差」，其所辯顯與事實不符，自亦無足採信。
㈡附表二編號2部分：
⑴證人鍾建鵬於偵查中證稱，第一次向陳鍾山買毒品在100
年1月11日（已更正為10日）下班後我打給陳鍾山，問陳鍾山在何處，陳鍾山跟我說他在弘大醫院那邊，我就過去陳鍾山家中找他，因陳鍾山家就在弘大醫院附近，那一次買了1千元的海洛因等語（他卷第24頁）。
⑵證人鍾建鵬於原審審理中之證述，我海洛因是跟人家拿的
，跟被告拿的，1月10號拿的，我沒有跟被告有合資一起買毒品，我交1千元給被告，他拿一枝菸的量海洛因給我，我沒有秤重，我認為陳鍾山一定會賺的，不賺他作新奇嗎；我總共就只有買到1月10日那一次，我當天打這通電話目的是要跟他講說我到了他家，我跟陳鍾山沒有結仇或是財務糾紛，我跟他完全沒有糾紛，我只有跟陳鍾山買一次毒品成功，是交易海洛因1包1千，我跟陳鍾山是當場一手交錢，一手交貨，好像拿1張1千的大鈔給他吧，那一次，我跟他聯絡，然後問他在哪裡，他說在弘大這邊，我到弘大之後打給他，他跟我說順著路開進來，第一條巷子左轉，他在路邊等我，就這樣子，然後當場我就跟他說我要1張，然後他就拿給我，是當場就拿給我，沒有拜託他去哪裡拿（原審卷第107頁至第112頁）。
⑶綜上以觀，證人鍾建鵬確係向被告以1千元之價格，當場
購得海洛因1包，並有100年1月10日17時53分11秒，證人鍾建鵬以其持有之0000000000門號行動電話，撥打被告所持用之0000000000門號行動電話通聯紀錄在卷可資佐憑（偵2000卷第61至62頁），且證人鍾建鵬於偵查迄至原審審理中之證述如一，足堪信其所證述之情節，係屬實在。而被告亦不否認交付海洛因1包約0.2公克予證人鍾建鵬，並收取1千元之現金之事實（原審卷第30頁），足證被告確係當場販賣海洛因予證人鍾建鵬無疑。此部分事證亦臻明確，堪予認定。證人 鄭肇來 於本院審理中證稱，100年1月某日，被告至伊家跟「鳥蛋」談事情，碰到鍾建鵬，鍾建鵬跟被告說隔天領錢請被告幫他跟人拿1000元之毒品，隔天有無拿不知道等語（本院卷第105頁至第106頁），證人 鄭鴻炎 證稱，鍾建鵬跟「鳥蛋」在一起，到鄭肇來家裡，有聽到鍾建鵬請被告買海洛因，隔天鍾建鵬領錢請被告去拿，不知道隔天被告有無拿給鍾建鵬云云（本院卷第107頁），依前述二位證人所證，證人鍾建鵬係隔日領錢才有錢請被告去幫忙拿毒品，惟依證人鍾建鵬前述所證，其打電話給被告，被告即指示其至被告住處後，鍾建鵬跟被告說要1張，被告隨即拿毒品給鍾建鵬，被告並非拿到鍾建鵬之錢後，再向他人調取毒品，是證人鄭肇來、鄭鴻炎二人所證，係鍾建鵬先一天前請被告於隔一天鍾建鵬領到錢後，代為向第三人調毒品，顯與鍾建鵬所證情形不符，其二人所陳述，應係迴護被告之詞，不足採信。
⑷被告雖辯稱，證人鍾建鵬是請託伊向別人拿海洛因，證人
鍾建鵬與伊有金錢糾紛云云，既為證人鍾建鵬所否認，已如上述，證人鄭肇來、鄭鴻炎二人所證亦不足為被告有利之認定，被告所辯應係卸責之詞，自無從採信。
㈢附表二編號3部分：
⑴證人余東岳於偵查中證稱略以，伊施用的毒品跟 阿山 買的
，就是警方提示的陳鍾山買的，100年2月20日通訊監察譯文，是聯繫購買毒品的內容，當天有買到毒品，伊用公用電話打給陳鍾山後，在至公路與中山路口的統一超商買東西，剛好看到陳鍾山，陳鍾山經過時伊就叫他，就跟陳鍾山約在苗栗市的ID4遊藝場，陳鍾山就去拿海洛因來賣伊，伊跟陳鍾山買1千元1小包的海洛因（他卷第35至36頁）。
⑵證人余東岳於原審審理中之證述，伊海洛因毒品是向陳鍾
山拿的，100年2月20日被告有拿毒品給伊，在中苗ID4那裡，被告沒有先帶伊去找過藥頭買毒品，伊事先打電話跟陳鍾山聯絡，問他方便嗎，人在哪裡，那次去ID4的時候，沒有拿錢給叫 美枝 （音譯）的女孩，伊錢就拿給被告，因為那個人伊不認識，怎麼可能拿錢給她，他有無拿給她伊沒看到，後來被告叫伊去跟她拿東西，伊說不好意思，不認識她，伊叫被告去拿；上次在喝美沙冬的時候，被告有拿東西給我看，才知道被告在賣毒品，伊確定就是今年的2月20晚上，跟他拿了1千塊的海洛因，碰面的時候，我拿錢給他，然後我在外面等，陳鍾山在裡面，出來以後拿海洛因給伊，他在裡面跟誰拿伊不知道。100年度他字第118號卷第40頁這一通電話譯文，是2月20日伊要去跟他買海洛因之前，打電話給他的內容，伊不會因為說要有獲得一些好處或怎麼樣，然後就做偽證去陷害他，他們那些人我都不認識，伊知道偽證罪判很重；伊於100年2月20日晚上9點多，在苗栗市○○路ID4電玩店內跟陳鍾山購買海洛因毒品，這次交易1千元1小包，伊先拿錢給他，後來過沒多久，他才拿東西給伊，伊跟他之間已經沒有賒欠等語（原審卷第113頁至第118頁）。
⑶綜上以觀，被告陳鍾山並不爭執0000000000門號行動電話
及SIM卡為伊所有，此門號與證人余東岳之間的通聯是伊與證人的通聯，查本案監聽之內容依序為：證人余東岳於100年2月20日21時01分47秒，使用000000000之室內電話與被告陳鍾山使用之0000000000門號行動電話通話內容略為：「Ａ（陳鍾山）：喂！Ｂ：（余東岳）我，我 阿和 啦！你現在方便嗎？Ａ：阿，我在家啦！什麼方便？我聽沒有啦！Ｂ：就那個啦！（毒品）Ａ：什麼那個？我不知道…（均台語問答）」（他卷第40頁），且證人余東岳於偵查及原審審理中均一致證稱，係向被告本人聯絡欲購買毒品之通聯，且事後亦確有向被告購得毒品海洛因1包（重量不詳，起訴書附表記載為0.2公克並無依據，應予更正。），並交付被告1千元，已甚明確，此部分犯罪事實亦堪認定。
⑷至被告所辯，伊係與證人余東岳一起向藥頭購買毒品，證
人余東岳係自己向藥頭購買云云，既為證人余東岳所否認，且復無其他證據可資佐憑被告所辯係屬實在，從而被告空言所辯之詞，既與上述客觀證據不符，自無從採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因與安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因及安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與附表所示之購毒者謝其明、鍾建鵬、余東岳並非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一、二級毒品海洛因與安非他命之必要；又被告與證人林郁旻亦非親友，其從證人林郁旻所交付之手機與藥頭換得之毒品中抽取一部分之「量差」，實與因販賣而「獲利」無異。從而，依經驗法則合理判斷，被告顯有基於販賣毒品牟利之主觀犯意，與提供毒品與上揭證人之客觀犯行，至為明顯。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，已堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因與安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣。是核被告陳鍾山如附表一、二各次所為，分別係犯毒品危害防制第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有海洛因與安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告有如事實欄所載之科刑及有期徒刑於98年8月26日因縮
短刑期假釋出監，並於99年4月4日假釋期滿未經撤銷，而視為已執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重以外，其餘部分各次犯行，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告所犯販賣第一級毒品海洛因部分，所適用之毒品危害防
制條例第4條第1項之罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，與本件被告所犯零星販賣毒品之情狀，量少且價錢低，與大毒梟相比，顯有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之處。
本院認就此部分縱科以法定之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰就被告販賣第一級毒品海洛因部分，均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並先加後減之。至販賣申基安非他命部分，尚無前揭之情形，故不依前述規定減輕其刑，附此敘明。
㈣被告於如附表一、二所示之時、地販賣海洛因與安非他命之
行為，各次交易時間、地點與販賣之對象均非一致，每次行為在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，顯係基於各別犯意為之，故被告所犯如附表一、二所示4次販賣行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，及審酌被告有施用毒品經法院判處罪刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見其素行非佳，又明知海洛因、安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性不小。惟兼慮及其販賣毒品之次數海洛因僅有3次、安非他命1次、各次交易金額，犯後均矢口否認犯行，顯無悔意。並審酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其所犯如附表一、二各罪，分別量處如同附表所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑拾捌年。
五、沒收部分，原審並說明：㈠「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一
項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡被告販賣毒品所得現金部分（附表一部分2,000元、附表二
部分2,000元），總計4,000元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢被告持證人林郁旻交付如附表二編號1所示之HTC廠牌行動
電話1支，向藥頭互易換得海洛因，該HTC廠牌行動電話已交付藥頭，而非被告所有，並非毒品危害防制條例第19條第1項所規範應沒收之客體，另量差利得海洛因部分，並未扣案，且已經過相當時日，應予滅失，且係違禁品，無法追徵價額，均不另諭知沒收或追徵價額。
㈣扣案如附表三所示之物，均係被告所有供犯罪所用之物，業
據被告供述明確（原審卷第120頁），應依上開規定宣告沒收之。
㈤未扣案如附表四編號一所示不詳廠牌行動電話1支（含0000
000000門號SIM卡1張），係被告所有供聯絡販賣毒品所用，業經被告供承在卷（原審卷第119頁反面），亦應依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈥扣案如附表五所示之物，非供本案犯罪所用之物，業據被告
供明在卷（原審卷第120頁），且無證據證明與本案販賣毒品有關，均不予宣告沒收。
六、原審認事用法均無違誤，其量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當等語，業經本院一一駁斥如上，其上訴無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年3月22日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表一】：陳鍾山販賣第二級毒品安非他命部分┌─┬───┬──────┬───────┬────────┬──────────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│數量及犯罪所得│罪名暨宣告刑││號│對象│││（新台幣）│（含主刑、從刑）│├─┼───┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│1│謝其明│99年9月29日│苗栗縣苗栗市至│陳鍾山以其使用之│陳鍾山販賣第二級毒品，累犯，││││晚間10時許│公路3號「園霖│0000000000門號行│處有期徒刑捌年。未扣案之販賣│││││飯店」308號房│動電話為聯絡工具│第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││，販賣安非他命1│收，如全部或一部不能沒收時，││││││包（重約1公克）│以其財產抵償之；未扣案附表四││││││予謝其明，得款│編號一所示之物沒收，如全部或││││││2,000元。│一部不能沒收時，追徵其價額。│└─┴───┴──────┴───────┴────────┴──────────────┘【附表二】：陳鍾山販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬───┬──────┬───────┬────────┬──────────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│數量及犯罪所得│罪名暨宣告刑││號│對象│││（新台幣）│（含主刑、從刑）│├─┼───┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│1│林郁旻│99年9月29日│苗栗縣苗栗市至│林郁旻以HTC牌行│陳鍾山販賣第一級毒品，累犯，││││晚間11時許│公路3號「園霖│動電話1支（不詳│處有期徒刑拾陸年。│││││飯店」308號房│價值）交付予陳鍾│││││││山，由陳鍾山持之│││││││向真實姓名年籍均│││││││不詳，綽號為「阿│││││││木」之成年男子換│││││││得海洛因1包（重│││││││量約2公克），陳│││││││鍾山再從其中抽取│││││││部分量差（重量不│││││││詳）作為販賣之「│││││││利潤」，其餘則交│││││││付予林郁旻。││├─┼───┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│2│鍾建鵬│100年1月10│陳鍾山位於苗栗│陳鍾山以其使用之│陳鍾山販賣第一級毒品，累犯，││││日下午6時許│縣苗栗市維新里│0000000000門號行│處有期徒刑拾陸年。未扣案之販│││││僑育街70號住處│動電話為聯絡工具│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││││，販賣海洛因1包│沒收，如全部或一部不能沒收時││││││（重約0.2公克）│，以其財產抵償之。扣案如附表││││││予鍾建鵬，得款1,│三所示之物沒收。││││││000元。││├─┼───┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│3│余東岳│100年2月20│苗栗縣苗栗市中│陳鍾山以其使用之│陳鍾山販賣第一級毒品，累犯，││││日晚間9時1│山路ID4電玩店│0000000000門號行│處有期徒刑拾陸年。未扣案之販││││分許│內│動電話為聯絡工具│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││││，販賣海洛因1包│沒收，如全部或一部不能沒收時││││││（重量不詳）予余│，以其財產抵償之。扣案如附表││││││東岳，得款1,000│三所示之物沒收。││││││元。││└─┴───┴──────┴───────┴────────┴──────────────┘【附表三】：扣案應沒收之物┌───┬────────────────┬──┬───┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├───┼────────────────┼──┼───┼─────────────────┤│一│咖啡色UTEC廠牌行動電話│1支│陳鍾山│為被告所有，供犯罪所用，業據被告供│││（序號000000000000000號）│││述明確（原審卷第120頁）│├───┼────────────────┼──┼───┤││二│0000000000台灣大哥大SIM卡│1張│陳鍾山││└───┴────────────────┴──┴───┴─────────────────┘【附表四】未扣案應沒收之物┌───┬────────────────┬──┬───┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├───┼────────────────┼──┼───┼─────────────────┤│一│未扣案不詳廠牌行動電話│1支│陳鍾山│為被告所有，供犯罪所用，業據被告供│││（含0000000000門號SIM卡1張）│││明在卷(原審卷第119頁反面)│└───┴────────────────┴──┴───┴─────────────────┘【附表五】：不予沒收之物┌───┬──────────────────────────┬──┬───┬───────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├───┼──────────────────────────┼──┼───┼───────┤│一│黑色NOKIA廠牌行動電話│1支│陳鍾山│非供本案犯罪所│├───┼──────────────────────────┼──┼───┤用之物（原審卷││二│黑色三星牌行動電話（序號000000000000000）│1支│陳鍾山│第120頁）│├───┼──────────────────────────┼──┼───┤││三│0000000000 全虹 通信SIM卡│1張│陳鍾山││└───┴──────────────────────────┴──┴───┴───────┘