裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第536號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告汪家齊公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17352號），本院判決如下：
主文汪家齊販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案含大麻成分之煙草貳袋（驗前總毛重伍壹柒點捌參公克，驗餘淨重肆玖玖點柒玖公克）併同無法析離之包裝袋均沒收銷燬之；扣案之封膜機壹臺、電子磅秤貳臺、包裝袋壹批及分裝袋壹批，均沒收之。
事實
一、汪家齊明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販入第二級毒品大麻出售牟利之犯意，於民國106年7月21日夜間10時許，在臺北市○○區○○路之夜店內，向不詳真實姓名年籍、綽號「 小小偉 」之成年男子，約定以新臺幣（下同）17萬元之代價，購入大麻1包，並先支付上揭價金，嗣於106年7月23日夜間6時許，在新北市○○區○○路4段之橋下，向該綽號「小小偉」之成年男子取得大麻1包（淨重500.56公克）而持有之。嗣於106年7月28日20時30分許，為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，並經其同意搜索後，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號2樓B室之租屋處內扣得由上開大麻所拆裝之大麻2包（驗前總毛重517.83公克，總淨重500.56公克）、供其販賣所用之封膜機1臺、電子磅秤2臺、包裝袋1批及分裝袋1批等物，始未得逞。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本案所引用之供述，檢察官、被告汪家齊及其辯護人於本院行準備程序時，對其證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第21頁)，嗣於本院審理程序，調查各該證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第32頁反面至第34頁反面)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見臺北地檢署106年度偵字第17352號卷【下稱偵卷】第8-9頁、第36頁及其反面，本院卷第20頁反面、第34頁反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣押物照片、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單、本院贓證物清單（見偵卷第13-19頁、第53-54頁，本院卷第8、21頁）、臺北市政府警察局大安分局毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第20-21頁）、法務部調查局106年9月6日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第63頁）、通聯調閱查詢單、手機之電話號碼資料（見106年度他字第6758號卷第10-12頁反面）在卷可稽，復有扣案之大麻2包（總淨重500.56公克，驗餘淨重499.79公克）、封膜機1臺、電子磅秤2臺、包裝袋1批及分裝袋1批等物可佐。綜上，足徵被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，
(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，被告基於販入第二級毒品大麻出售牟利之犯意而向綽號「小小偉」之成年男子大麻而持有之，則依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。而本案被告自始於偵查中至本院審理時均坦承其確有販入本案毒品，且欲販售他人以牟利之事實（見偵卷第36頁及其反面，本院卷第20頁反面、第34頁反面），已如前述，則有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑，並依法遞減之。
(二)另按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第5505號判決參照）。查被告雖於警詢時供陳毒品係向「小小偉」、「 小黑 」取得，但提供真實姓名、年籍資料或聯絡方式，雖曾稱均在夜店現場交易，然未依約與警方配合到場指證，嗣後亦未與警方聯繫，且被告亦表示就此無意見且不爭執，是因怕被報復才沒配合辦案等語，此有本院106年11月20日公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第22-23頁），故至本案辯論終結前，仍未因被告上開供承而查獲「小小偉」、「小黑」有販賣毒品之犯行，依上開說明，被告自難適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
(三)辯護人雖另以本案被告偵審均坦承犯行態度良好，其從事殯葬業工作且未造成危害犯行情節尚屬輕微，主張可適用刑法第59條再予減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販賣第二級毒品未遂之犯行，業經本院適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉第二級毒品大麻係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其出現、嗣刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。
(四)爰審酌被告明知第二級毒品大麻對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣之，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為實屬不該，再衡以被告之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段暨其販入持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
(一)扣案之煙草2袋(實稱毛重517.83公克，合計淨重500.56公克，驗餘淨重499.79公克），經送請鑑驗後，均含大麻之成分等情，有法務部調查局106年9月6日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第63頁）可佐，而大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，是上開扣案之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收銷燬之。至鑑定用罄之部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裝袋連同袋內之毒品殘渣應整體視為毒品而一併沒收銷燬之（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號著有研討結論參照），從而，本件包裹上揭第二級毒品大麻外包裝亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
(二)又扣案之封膜機1臺、電子磅秤2臺、包裝袋1批及分裝袋1批，經被告於本院審理時坦承為其所有，以供秤重毒品分裝之用（見本院卷第34頁），則該等物品既均屬被告所有，且為供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第六庭審判長法官邱曉涵
法官黃傅偉法官劉宇霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜君中華民國106年12月29日附錄本案論罪科刑所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。