裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第175號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十二年度再易字第一七五號
再審原告甲○○再審被告百渝股份有限公司兼右法定代理人丙○○再審被告乙○○當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國九十二年五月二十日本院九十二年度上易字第一九九號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠第一審及第二審判決均廢棄。
㈡再審被告應連帶賠償新台幣（下同）五十一萬五千二百元正及自民國八十八年二月十一日起至給付日止，按年息百分之九計付利息。
二、陳述：㈠近日原告翻閱前司法院長 施啟揚 先生所著之最新修訂民法總則一書，其中第十七
章消滅時效第五十九節消滅時效的中斷第二一五消滅時效中斷的事由、承認㈡承認的效力「承認，自義務人的觀念通知達權利人時發生中斷的效力。此項效力為絕對效力，與前述因請求而中斷的效力不同。絕對效力指時效的中斷效果係確定的，權利人不必再有起訴等行為，一經中斷後並無視為不中斷的事情發生，因為義務人的承認比權利人的請求或起訴更為明確，權利人應可完全信賴。」又在㈠承認的意義與方法部分有載著：「承認乃義務人權利人表示認識權利存在的觀念通知（也有認為係觀念表示者），僅因債務人」一方行為而發生效力，無須債權人的同意」、「與請求相同，法律對於承認的方式未設規定，以書面或言詞，以明示或默示，於訴訟上或訴訟外，皆無不可。」、「義務人的行為如抵償利息（三八台上二三七０判例）、清償部分債務，請求緩期清償、提供擔保或抵償其一部分貸款（五一台上一二一六判例、六三台上一九四八判例）均可認為係默示的承認。」被告等在一審與二審案卷中被告之民事答辯狀、民事答辯續狀、民事辯論意旨狀及被告等於九十年四月七日寄給原告之新屋存證信函第號〔證三〕皆有前述之書面與言詞，默示與明示，承認本案系爭工程債務之認識權利存在之觀念表示與通知。一審與二審諸位法官認「原告對於被告百渝公司就系爭工程之承酬報酬請求權，已罹於二年之消滅時效，從而被告以時效業已完成為由，拒絕給付原告本件之承攬報酬，即屬有據。」顯然錯用民法第一百二十七條第七款之規定，而應適用民法第一百二十九條第一款「消滅時效，因承認而中斷」之規定。
此亦為原告不服聲請再審理由之一。
㈡新證據：原告於九十二年十一月三日在鈞院刑事庭（案號：九十二年上易字第
二九九六號案件）開庭，該案件被告百渝公司、丙○○與乙○○等人涉嫌侵占與背信罪案件進行調查審理開庭時，該案於九十二年十一月三日開庭時受命法官以原告九十二年九月四日刑事上訴狀證一與九十二年十一月三日刑事補充與聲請調查證據狀證一、證二（即原告九十二年十月十六日民事補充狀證一與證二之百興字第0620001號與百興字第002號百渝興達電務工程通知單的百渝公司興達消防電務工程公文簽收單）、證三與證四當庭提示給該案件出庭之被告百渝公司、丙○○、 陳嘉發 與 戴金勇 等諸位被告親自過目，其後依法訊問該案被告陳嘉發：「證二上面陳嘉發名字之筆跡字是不是你簽的字？」該案被告陳嘉發再次過目原告九十二年十一月三日刑事補充與聲請調查證據狀證二書面證物仔細端看後回答：「是。」該案受命法官又以原告九十二年十一月三日刑事補充與聲請調查證據狀證四依法訊問該案被告陳嘉發：「證四上面的發字之筆跡字是不是你簽的字？」該案被告陳嘉發再次過目原告九十二年十一月三日刑事補充與聲請調查證據狀證四書面證物仔細逐項看過後回答：「是。」按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。即本案件被告以外之人陳嘉發於審判外向高等法院之受命法官於法庭上承認證明：其於八十七年六月十五日確實有親筆簽收百興字第００２號的百渝興達電務工程通知單。由該案被告陳嘉發之開庭筆錄資料及書狀中書面證物之最新證據可以證實：本案被告百渝公司、工地主任被告乙○○及負責人被告丙○○等人在八十七年六月份時即明確清楚知道：「被告百渝公司對所有承包商或承包人約定興達工地承攬之電務工程施工或點工工作完成後，必須經公司全權授權代表人電機顧問林昇興核驗，其核驗無誤部分之工程款及點工費方可請求公司安排請款。」之事實。
三、證據：提出㈠工程通知單一件㈡公文簽收單一紙㈢存證信函一件並聲請調閱本院九十二年上易字第二九九六號刑事卷宗。
乙、再審被告本件未經言詞辯論，無其聲明及陳述足資記載。
理由
一、再審原告提起再審之訴主張：再審被告在前確定訴訟中已「承認」再審原告之債權，此「承認」應即發生時效中斷之效力，詎原確定判決仍認為本件再審原告請求權已罹時效，自有適用法規錯誤之再審原因，又證人陳嘉發在本院刑事庭審理時已承認其曾簽收，百渝興達電務工程通知單（百興字第００二號）是本件工程債權請求權起算日應為八十八年二月十一日，而原確定判決竟為相反之認定，是陳嘉發在本院刑事庭所陳述之事實自係有利於再審原告之新證據，自得據以提起再審之訴等語。
二、適用法規錯誤部分：再審原告主張原確定判決有適用法規錯誤之再審原因，無非以其提出新屋郵政第二八號存證信函為論據，惟按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，查本件原第二審判決係於九十二年五月二十日宣判，並於送達判決於當事人後，於同年六月十三日退卷還原審法院，則再審原告至遲於同年六月十三日前即已知悉有無適用法規錯誤之情事，其於九十二年十二月一日始提起再審之訴，顯已逾前開不變期間，已嫌未洽，且依再審原告所提出之存證信函觀之，該函係丙○○所寄發，函上所載甲方為百渝股份有限公司、乙方為再審原告，依該函說明第五項：乙方要求支付款項因⒈：：：不予支付；⒉：：：；⒊：：：第六項：結算結果乙方應賠償甲方損失三百六十七萬五千四百二十元：：：等文義，顯見再審被告認為再審原告尚應賠償損失，尚難謂再審被告已「承認」再審原告之請求權，而得據以中斷時效，況再審原告於前審訴訟程序，係以工程款請求之起算點應係八十八年二月十一日為攻擊方法，並未就其請求權時效因對造之承認而中斷有所主張，而再審被告於前審訴訟程序中就時效是否因承認而中斷，亦未有防禦，原確定判決就時效是否承認中斷既未認定，亦難謂應適用民法第一百二十九條而未適用，自難認有適用法規錯誤之餘地。
三、新證據部分：按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款雖規定當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得據以提起再審之訴，惟所謂證物，並不包括證人（最高法院二十九年上字第六九六號判例參照），且所稱發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，若在前訴訟程序事實言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，亦經最高法院二十九年上字第一００五號著有判例可參。本件再審原告所陳證人陳嘉發於刑事庭陳述情節縱令非虛，係在本件前訴訟程序言詞辯論終結後之九十二年十一月三日所陳，依前揭判例，均難謂係發現未經紏酌之證物，自無得據以提起再審之訴之原因。
四、綜上，本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論逕行以判決駁回。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如
主文。中華民國九十二年十二月三十一日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官游婷麟法官吳謀焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年一月五日
書記官黃瑞芬