裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1338號刑事判決
裁判日期：民國98年11月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1338號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第971號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29731號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知其於民國96年2月至97年3月間，在高雄巿中正交流道附近，向 陳主山 以每瓶（內裝80粒膠囊）新臺幣（下同）2,000元所購得之減肥藥，係未依法申請查驗登記取得藥品許可證之藥品，為藥事法所規定之偽藥，且未標示藥品成分、使用方法、副作用及使用期限，竟基於販賣偽藥之各別犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格及數量，販賣上開減肥藥予附表所示之購買者。嗣經警方查獲並扣得購買者 陳素琴 所有之上開減肥藥4顆送驗後，發現含有 諾美婷 （Sibutramine)之西藥成分，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。證人 李惠君 、 楊淑真 、 陳淑美 、 楊秀芬 、陳素琴、陳主山於偵查中之陳述，查無顯有不可信之情況，自得為證據。
二、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之:就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關(團體)實施鑑定。卷附之屏東縣警察局就楊秀芬、陳素琴查獲違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單影本各1紙、楊秀芬尿液檢驗初步報告之照片2張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗部藥物毒物室就楊秀芬所為之鑑定報告影本1紙、高雄市立凱旋醫院97年
3月31日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1紙、台北榮民總醫院鑑定書影本1紙、高雄市立凱旋醫院97年7月21日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書影本2紙，應具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品減肥藥丸4顆係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附楊秀芬尿液檢驗初步報告之照片2張、減肥藥照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實認罪不諱，於原審法院亦同此供承在案（見原審訴字卷第17、18、27頁）尤以於本院調查時稱「認罪範圍如起訴書及原審判決所載的犯罪事實相同」等語，核與證人李惠君、楊淑真、陳淑美、楊秀芬、陳素琴、陳主山於警詢及偵訊時之供述及證述相符（見警卷第10-64頁、偵查卷第6-9頁），並有屏東縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、減肥藥照片、屏東縣警察局刑警大隊毒品案件就楊秀芬、陳素琴尿液採證編號姓名對照表影本各1紙、屏東縣警察局就楊秀芬、陳素琴查獲違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單影本各1紙、楊秀芬尿液檢驗初步報告之照片2張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗部藥物毒物室就楊秀芬所為之鑑定報告影本1紙、高雄市立凱旋醫院97年3月31日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1紙、台北榮民總醫院鑑定書影本1紙、高雄市立凱旋醫院97年7月21日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書影本2紙等件在卷為憑（見警卷第75-77、94-97、99-102、104-106、109、111、113、114頁），另有減肥藥丸
4顆扣案足憑；按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告甲○○迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告甲○○之自白核與事實相符，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
二、按藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法及有關資料連同標籤、仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅自製造者，即為「偽藥」，不因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異，藥事法第39條第1項、第20條第
1款規定甚明，最高法院81年度台上字第2592號判決意旨亦可參照，而本件扣案減肥藥丸之包裝盒上既無任何藥品主管機關核准字樣，當屬未經核准而不得擅自製造之偽藥，且自包裝盒外觀即可察知。查被告甲○○自承其係以原價每瓶（80顆）2,000元購入，並以每瓶（80顆）4,000元、半瓶（40顆）2,000元之價格售予李惠君、楊淑真、陳淑美、楊秀芬、陳素琴等人（見警卷第3-6頁），足認被告甲○○確有販售該等減肥藥丸以營利之意圖。核被告甲○○所為如附表所列各次行為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。至被告所為如附表編號8所示之行為，係於同時1次販賣上開減肥藥丸各半瓶（即各40顆）予楊秀芬、陳素琴2人，係以
1行為觸犯數罪名，乃想像競合犯，應從一重論以違犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。又被告所犯數罪，犯意各別，且行為互殊，應分論併罰。
三、原審依藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，並審酌被告並非藥師或藥商，意圖營利而販賣偽藥，其各次販賣偽藥之數量及價額非巨，犯後又已坦認全部犯行等一切情狀，每次分別量處有期徒刑3月。就附表編號7、8所示之犯罪時間，均係在中華民國96年4月24日之前，是其所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定之減刑條件，依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，即有期徒刑
1月又15日(如附表編號7、8所示)，並與附表編號1至
6之不合減刑要件之各罪定其應執行為有期徒刑1年。復以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以勵自新。並敘明扣案之減肥藥丸4顆，雖係被告甲○○供犯本件販賣偽藥罪所用之物，惟稽卷附屏東縣警察局之扣押筆錄1份（見警卷第99-101頁），得見該等扣案之減肥藥丸係自購買者陳素琴處扣得，非屬被告本人所有之物，爰不為沒收之諭知。認事用法尚無不合，量刑、定執行刑及諭知緩刑，亦稱妥適，檢察官上訴意旨略以「被告犯罪情節嚴重，量刑及定執行刑過輕，緩刑不當，請求撤銷改判諭知較重之刑及併科以罰金」等語，指摘原判決不當，惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法院對於有罪被告之科刑，固應符合罰刑相當之原則，並受比例原則及公平原則之限制，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情。事實審法院依職權自由裁量，如無違反上揭原則，即難濫指為違誤不當。又緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，事實審法院依職權衡酌，受法律秩序理念之指導，即受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配如無逾越，亦難任意指為不當。本件上訴並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年11月3日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月3日
書記官彭筱瑗附錄本案判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│購買者│販賣時間│販賣地點│販賣價格/數量│論罪、科刑│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│1│李惠君│96年9月上旬│高雄縣美濃│8,000元/2瓶（│犯藥事法第83條第1│││││鎮「小南國│160顆）│項之販賣偽藥罪，處│││││小吃部」││有期徒刑參月。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│2│李惠君│96年12月下旬│高雄縣美濃│12,000元/3瓶（│犯藥事法第83條第1│││││鎮「小南國│240顆）│項之販賣偽藥罪，處│││││小吃部」││有期徒刑參月。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│3│楊淑真│96年10月1日│高雄縣美濃│4,000元/1瓶（│犯藥事法第83條第1│││││鎮「小南國│80顆）│一項之販賣偽藥罪，│││││小吃部」││處有期徒刑參月。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│4│楊淑真│97年1月31日│高雄縣美濃│10,000元/2.5瓶│犯藥事法第83條第1│││││鎮「小南國│（200顆）│項之販賣偽藥罪，處│││││小吃部」││有期徒刑參月。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│5│陳淑美│97年2月中旬│高雄縣美濃│2,000元/0.5瓶│犯藥事法第83條第1│││││鎮「小南國│（40顆）│項之販賣偽藥罪，處│││││小吃部」││有期徒刑參月。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│6│陳淑美│97年3月某日│高雄縣美濃│4,000元/1瓶（│犯藥事法第83條第1│││││鎮「小南國│80顆）│八十三條第一項之販│││││小吃部」││賣偽藥罪，處有期徒│││││││刑參月。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│7│楊秀芬│96年2、3月│高雄縣美濃│4,000元/1瓶（│犯藥事法第83條第1││││間某日│鎮「小南國│80顆）│項之販賣偽藥罪，處│││││小吃部」││有期徒刑參月；減為│││││││有期徒刑壹月又拾伍│││││││日。│├──┼───┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│8│楊秀芬│96年3月至4│高雄縣美濃│各2,000元/0.5│犯藥事法第83條第1│││陳素琴│月24日前某日│鎮「小南國│瓶（40顆）│項之販賣偽藥罪，處│││││小吃部」││有期徒刑參月；減為│││││││有期徒刑壹月又拾伍│││││││日。│└──┴───┴──────┴─────┴───────┴─────────┘