臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1154號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1154號刑事判決

裁判日期：民國98年11月03日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1154號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人張志明律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴緝字第75號中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知如附表所示之魚類完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000公斤者，為行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定管制進口之物品，竟與 陳義 、 林天賜 、 王發財 （以上3人業經本院以98年度上訴字第573號分別判處有期徒刑10月、8月、8月）、 陳清男 （另由原審通緝中）共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於97年1月4日（起訴書及原判決均誤載為97年1月2日，應予訂正）上午10時40分許，由陳清男擔任我國漁船「漁豐1號」（編號CT5-1431）之船長，甲○○與陳義、林天賜、王發財擔任船員，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年1月13日上午
9時47分許抵達東經117度32分31.75秒、北緯23度43分35.34秒之中國大陸福建省地區處靠岸，又於97年1月26日下午4時53分許沿中國大陸海岸線向東北方前進，並於97年1月30日上午6時8分許，抵達東經118度42分19.09秒、北緯24度37分12.91秒之中國大陸福建省地區靠岸，於上開期間、地點，向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購買如附表所示之漁產品，含冰水共計毛重13萬4,070公斤，再共同搬運至「漁豐1號」漁船船艙內藏放後返航，於97年1月31日晚上11時許抵達我國領域內之高雄港中和安檢所，並偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，1次將上開管制物品自大陸地區私運進入臺灣地區。嗣經行政院海岸巡防署中和安檢所人員依法執行監卸漁獲任務時，發現上開漁獲疑似走私進口之物，乃通報海巡署第五岸巡總隊查緝員前來，共同對「漁豐
1號」漁船實施檢查，並當場扣得如附表所示私運之管制進口物品，而悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件上訴人即被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實供承不諱，且查：㈠被告甲○○係「漁豐1號」（編號CT5-1431號）漁船船員，
與共同被告陳義、林天賜、王發財、陳清男，5人一同駕駛該漁船，於97年1月4日上午10時40分許，由高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於同年月31日晚上11時許，運送如附表所示之漁獲，以該等漁獲皆係自行捕獲而報關進港時，為行政院海岸巡防署中和安檢所人員查獲之事實，有前述漁船貨具領保管切結書、小港區漁會臨海新村魚市場97年2月
1日「漁豐1號」進貨表、機漁船進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照、扣押物品目錄表等文件附卷可稽（見警卷第36至40頁）。
㈡證人 張志遠 於原審法院97訴字第1279號一案審理中結稱：我
在行政院海巡署已經服務10年，每個禮拜都會受關於漁具、捕魚方法、漁種辨識的課程，且對CT5以上遠洋作業的漁船有1年的檢查經驗，CT4以下的漁船有5、6年經驗，97年
1月間在南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所任職，在97年1月31日晚上11時許我檢查該艘漁船時，發現該船網板呈現長期生鏽的狀態，與正常作業漁船因為在海底拖行而摩擦光滑有異，且該船曳綱有一段長約20、30公尺部分，居然是合成纖維，而合成纖維容易在拖曳過程中被拉斷，與正常作業漁船都是用鋼索材質，以承受海底壓力、避免斷裂者不同，再者，船上漁獲冷凍塊狀除了蝦子以外，都比既有的凍結鐵盤尺寸大，與一般正常作業漁船使用鐵盤作冷凍工具者不同，我在蒐證過程，船長陳清男全程在場，我問船長如何冷凍漁獲，船長說用木板做隔間，但一般來說，船上有冷凍鐵盤通常會直接使用，不會用木板做隔間，或尺寸不符情況，所以我依據當時看到的上述情況，才會懷疑該漁船並未實際進行捕魚作業，上開漁獲、鐵盤等查獲過程都有拍照、測量做紀錄等語（見原審法院97年度訴字第1279號卷二第
117至121頁），由證人張志遠上開證述均能清楚回答檢查「漁豐1號」漁船之經過，就實際親聞親見該漁船網板、曳綱、漁獲冷凍塊及凍結鐵盤之過程及細節，復清楚記憶查獲過程與共同被告陳清男之對話內容，前後證述一致而無矛盾；本院審酌證人張志遠在海巡署服務已逾10年，不間斷地受關於漁具、捕魚方法、漁種辨識等課程訓練，並有實際登船檢查漁船是否作業長達5、6年之經驗，具有相關高度之專業知識及實務經驗，有行政院海岸巡防署98年6月10日署巡檢字第0980008884號函所附訓練教材光碟1只附卷可稽（見原審卷第53至62-2頁），是其上開證言之證明力極高；復有查獲現場照片117張附卷可稽（見警卷第41至89頁），由上開照片內容顯示網板、滑輪均呈現生鏽狀態，並就如附表所示之漁獲逐一測量，均核與證人張志遠證述之情節相符，足見「漁豐1號」確有網板、滑輪生鏽、曳綱使用合成纖維及漁獲與冷凍鐵盤尺寸不符，與一般正常作業漁船作業痕跡不同之事實。
㈢又漁船為使用政府補貼優惠油價之漁業用油，需裝設航程紀
錄器，而漁豐1號漁船為依「漁業動力用油優惠油價標準」請領漁業用油補助，遂於95年12月17日申請安裝漁船航程紀錄器完畢一節，有上開行政院農業委員會漁業署97年8月12日函1份附卷可稽。為查明漁豐1號漁船該次出海後之航程動向、軌跡、航速，經原審向行政院農委會漁業署調得該船自97年1月4日至97年1月31日之漁船航跡圖，而據該航跡圖顯示，漁豐1號漁船於97年1月4日出港後，即一路向南駛往菲律賓群島，於97年1月8日凌晨4時10分許抵達東經
119度39分、北緯11度7分，隨後一路向北轉往中國大陸，於97年1月13日上午9時47分抵達東經117度32分31.75秒、北緯23度43分35.34秒之中國大陸地區福建省地區靠岸，之後長達17天均無航程紀錄，於97年1月29日下午4時53分許方又沿中國大陸海岸，向東北方前進，於97年1月30日上午6時8分許，抵達東經118度42分19.09秒、北緯24度37分12.91秒之中國大陸福建省地區靠岸，之後隨即往南駛回臺灣地區高雄港，於97年1月31日下午7時43分許回到高雄港，上開航程期間內，並無來回拖曳之痕跡，與一般拖網作業漁船之航跡不符等情，有上開航跡圖、行政院農委會漁業署97年11月27日漁二字第0971225624號函所附經緯度航跡紀錄、98年1月9日漁二字第0971228467號函及內政部97年12月19日台內地字第0970208301號函各1份附卷可稽（見原審法院97年度訴字第1279號卷一第47頁、卷二第28、30-1、53至61頁、98年度訴緝字第75號函第64、65頁）。顯見「漁豐
1號」漁船自出港後，直接開往菲律賓群島，又旋即直接開往中國大陸沿海地區停滯，甚至靠岸，隨即返回臺灣，是其此次航次出海時間雖長達28日，惟實際上並無作業軌跡，自無法作業捕魚，即至為灼明，遑論能捕撈到如附表所示之漁獲數量、種類？且本院對照卷內所有航跡圖，皆清楚顯示該漁船之航跡係如前所述，各圖形之航行路徑、方向所並無差異，且該航跡實係紀錄漁船在海面上移動之紀錄，表面上係一連續不間斷之不規則線條，實際上線條係由無限個點所組成，線上任意相異兩點之時間、經緯度均不可能相同，故從航跡圖線上所擷取某一點之時間當不一定相同，再者，航程紀錄器必須開啟方能紀錄航程軌跡，此觀上開行政院農業委員會漁業署97年8月12日函內文自明，是本院認為不能以航跡圖上所擷取到最南端之時點有誤差或最早紀錄時點與出港時間不同，而認為航跡全圖皆不可信。
㈣原審法院復將「漁豐1號」漁船噸位、機械種類及馬力，與
該次作業時間、漁撈設備、作業方式、海域，及漁獲之種類、重量、照片一併送往國立高雄海洋科技大學鑑定，鑑定結果認「以該船作業漁場現有資源量，平均每網次要捕撈5.3噸（不含下雜魚）之漁獲，應屬不可能；曳綱為合成纖維網且幾乎全新，看不出使用痕跡；網具規模與船隻大小不相配；漁具配置狀態，船員無法正常作業」，此有國立高雄海洋科技大學97年12月18日海科大漁字第0970012931號函1份附卷可稽（見原審法院97年度訴字第1279號卷二第21-1頁），該鑑定報告已認定就該漁船之主觀條件、現象，並無實際作業跡象，且在有限時間、漁場資源狀況下，客觀上亦無法達到如附表所示漁獲種類、數量之結果，且此鑑定結果係國立高雄海洋科技大學漁業生產與管理系教師依據原審法院送請鑑定之漁船資料、照片、漁獲種類、數量等客觀資料所合議討論之結果，在專業上具有高度證明力，經審核該鑑定報告認定內容，均與上開蒐證照片內容相符（見警卷第46頁），是該鑑定結果應堪採信；又衡諸事理，漁工之增加並不能改變有限之漁場資源，且國立高雄海洋科技大學所為之鑑定並非單純以照片為唯一鑑定依據，該校與出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」之行政院農業委員會漁業署亦為明顯不同、無隸屬關係、無地緣關係之機關，應為不同委員所做出之專業意見，況原審法院並未採用該諮詢電話傳真為認定被告犯行之依據，且該電話諮詢傳真出具之機關為行政院農業委員會漁業署，並非查獲機關即行政院海岸巡防署，並無偏頗查獲機關之疑慮。參以共同被告陳清男填載之自行捕獲諮詢表，表示作業海域為東經120度02分、北緯25度03分，使用中、底層拖網等語，為被告甲○○所不否認，然依上開航跡圖顯示，「漁豐1號」該次出航並未到上開漁場，此有上開內政部97年12月19日函可證，且觀諸查獲「漁豐1號」所扣得如附表所示漁獲種類，並無一般拖網作業會捕撈到之下雜魚；又依上開航跡圖顯示，「漁豐1號」出港數小時、1日或2日後，該船正在臺灣與菲律賓間巴士海峽中，駛往菲律賓群島，直到相隔8日之1月13日後，才駛入大陸地區沿海一帶甚明。
㈤又審酌漁豐1號之船網板呈現長期生鏽，曳綱使用合成纖維
，且凍結盤之尺寸與結凍塊狀漁獲不符，其航跡並無作業痕跡，期間反而多在中國大陸地區沿海地區，甚至靠岸，亦未到共同被告陳清男所述之作業漁場，又漁獲種類、數量在客觀條件下皆屬不可能，竟能於返航時載回高達13萬4,070公斤之漁獲等情，足見被告並未實際進行捕魚作業，反而係利用在停留於中國大陸地區所屬內水域期間，共同與不詳之大陸地區漁民交易取得之事實，已甚為明確。被告擔任漁豐1號之船員，負責船上事務，受共同被告即船長陳清男指揮，共同出海購買如附表所示漁獲，事後復異口同聲以漁獲係接大陸漁工上船後捕撈所得，足見被告與其餘共同被告陳義、林天賜、王發財等人彼此間對載運魚貨及航程計劃，均當知悉，渠等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。。從而，被告於上開時間未經申報，即共同自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區逾公告數額之事證明確，犯行堪以認定。
三、按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第
1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000公斤者。但報運進口海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。而該規定於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過
1千公斤者，方屬管制進口物品；本件被告甲○○行為時，因該等魚類為海關進口稅則第3章之物品，報運進口魚類如附表所示，重量為13萬公斤餘，遠遠超過1,000公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院之後於97年2月27日重行公告而生新舊法比較之情形，合先敘明。又按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異，最高法院91年台上字第64號判例意旨可資參照，是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。且自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。而本件查獲如附表所示之魚類，係被告甲○○與其餘共同被告一同自大陸地區不詳之人購買取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，自係未據實申報無訛。故核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之走私罪。被告與共同被告陳義、林天賜、王發財、陳清男就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
四、原審因而適用懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第28條、第38條第1項第3款之規定，並審酌被告為圖私利，私運毛重約13萬公斤之漁產品進入臺灣地區，數量非少，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，對國家關貿利益與社會經濟秩序產生危害，惟被告係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易，本次出海擔任船員，受共同被告陳清男指揮，遂行上開犯行，又考量被告之素行、生活狀況、家境貧寒、學歷為國小畢業等一切情狀，量處有期徒刑8月，扣案如附表所示之漁獲係被告與其餘共同被告共犯上開走私罪所得之物，為被告等人共同所有，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨，以被告直航大陸，應有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之罪云云，惟該罪之處罰對象是做決定之船長，此觀該條文內容自明，被告只是船員（擔任輪機長），負責機器維修、顧俥，未擔任開船任務，此據被告於本院審理時供明在卷，自不構成該罪，且起訴書論罪法條並未論及該法條，原審對此亦未判決，本院無法逕予審判；至被告上訴意旨，以原審量刑過重，一致指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年11月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月3日
書記官戴志穎附表：
┌──┬─────┬─────────┐│編號│品名│重量（含冰水，單位││││：公斤）│├──┼─────┼─────────┤│1│小花枝│4,345│├──┼─────┼─────────┤│2│大花枝│26,220│├──┼─────┼─────────┤│3│咬狗魚│4,810│├──┼─────┼─────────┤│4│黑蟹魚去殼│5,990│││││├──┼─────┼─────────┤│5│軟絲│36,280│├──┼─────┼─────────┤│6│海大蝦│3,218│├──┼─────┼─────────┤│7│紅新娘│4,140│├──┼─────┼─────────┤│8│透抽去頭│36,770│├──┼─────┼─────────┤│9│三目蟹│7,667│├──┼─────┼─────────┤│10│黑蟹腳│4,630│├──┼─────┼─────────┤││總重│13萬4,070（公斤）│││││└──┴─────┴─────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。