裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一О六九號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一六三號，中華民國九十二年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六三００號及移十二年度毒偵字第二四八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分（施用第二級毒品，所處有期徒刑四月）與第二項所處之刑，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因重利案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，並於九十年九月十三日執行完畢，前於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請同院於八十九年八月二十四日以八十九年毒聲字第六七一四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請同院於九十年二月十三日以九十年毒聲字第九二六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿後，經檢察官於九十一年二月七日以九十一年度戒毒偵字第一一一號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年九月十九日起至九十二年二月十五日十七時五十分止，連續於前揭時日內，先後在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號住處等地，將第一級毒品海洛因粉末摻入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，復另行起意，於九十一年九月十九日，在上開住處，以將第二級毒品安非他命置放在吸食器內，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年九月十九日下午二時許，為警在高雄市○鎮區○○○路○○○號查獲，再於九十一年十月二十三日晚上七時十分許，在高雄縣鳳山市○○街○○號前為警查獲。再於九十二年二月十五日十七時五十分，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號住處為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局及高雄縣警察局鳳山分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，被告於九十一年九月十九日為警查獲時，所採集之尿液，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，於九十一年十月二十三日及九十二年二月十五日為警查獲時，所採集之尿液送請檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，分別有台灣檢驗科技股份有限公司九十一年十月一日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府衛生局九十一年十一月七日九一煙檢字第一八四二號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院九十二年三月十三日高市凱醫檢字第九一九號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號函敘明綦詳，被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之依據，其前開連續施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，堪以認定。再查，被告前於八十九年間因施用毒品案件，經檢察官聲請本院於八十九年八月二十四日以八十九年毒聲字第六七一四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請本院於九十年二月十三日以九十年毒聲字第九二六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿後，經檢察官於九十一年二月七日以九十一年度戒毒偵字第一一一號為不起訴處分確定等事實，有該不起訴處分書及本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告於觀察勒戒、強制戒治期滿經檢察官不起訴處分後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第
一、二級毒品罪者，依同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，始得由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯同條例第十條施用第一、二級毒品罪者，除由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十三條第二項規定自明。本件被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於強制戒治期滿後，經檢察官不起訴處分確定在案，其於不起訴處分確定後五年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。至被告持有第一級、第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。公訴人以九十一年度毒偵字第七二六六號及九十二年毒偵字第二四八七號移送併案審理部分，雖未據起訴，惟與已起訴部分之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自屬有權一併審理，併此敘明。再者被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告前於八十九年間因重利案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，並於九十年九月十三日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定各加重其刑。
三、原審就被告於九十二年二月十五日被查獲施用第一級毒品部分，未及審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決此部份不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前有重利犯行，已如前述，素行不佳，其於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經勒戒、觀察及強制戒治，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。原審就被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、並審酌上述一切情狀，量處有期徒刑四月，其認事用法，核無不合，量刑亦稱允洽，檢察官上訴意旨未陳明理由，徒指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。末查原審所定執行刑因部分宣告刑經撤銷而失所依據，自應併予撤銷，另由本院定執行刑，如主文末項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官江泰章右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十二年六月二十五日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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