裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第384號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第384號上訴人即被告 許閔竣 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1656號中華民國102年1月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11215、11242號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前於民國(下同)92年間，因犯殺人、竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院以92年度少重訴字第1號判決各判處有期徒刑9年、8月，並定應執行刑有期徒刑9年6月確定，又於92年間，因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以92年度少易字第2號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪並定應執行有期徒刑9年10月，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開竊盜、贓物等罪各減刑為有期徒刑4月、2月，並與不得減刑之殺人罪所處之有期徒刑9年合併定其應執行刑有期徒刑9年5月確定，於99年12月16日假釋出獄，101年3月6日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢(乙○○另於100年至101年5月間，因涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例、人口販運防制法等案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度少連偵字第91號偵辦中，前揭假釋有被撤銷之可能，本件不宜認定構成累犯)。其明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命」)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣(持有愷他命純質淨重20公克以上則成立犯罪)，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有插用門號0000000000號SIM卡之ANYCALL牌行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具。嗣未滿18歲之少年江○嘉(00年0月生，姓名年籍詳卷)於101年4月5日17時28分1秒、17時35分16秒，先以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所有之上開門號行動電話聯繫，向乙○○表示欲購買第三級毒品愷他命，因乙○○另有要事，要江○嘉晚一點再聯繫，江○嘉遂於同日18時42分8秒接續撥打乙○○所有之上開門號行動電話，乙○○乃與江○嘉約定在其臺中市○○區○○路○○○○號住處樓下交易，江○嘉抵達後，於同日18時51分49秒再撥打上開電話通知乙○○，乙○○隨即下樓，以新臺幣(下同)1500元之價格，販賣愷他命1包予江○嘉，並當場收取江○嘉所交付之1500元而交易完成。嗣為警於101年5月16日上午7時10分左右，持臺灣臺中地方法院核發之101年度聲搜字第1523號搜索票，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○○○號6樓5室搜索並拘提乙○○到案，並當場扣得其所有而供販賣毒品之插用門號0000000000號SIM卡之ANYCALL牌行動電話1支，與本件販賣毒品無關之插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG牌行動電話1支。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據，原則上無證據能力，而該陳述如與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，固例外認為有證據能力；倘該陳述與審判中相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據(參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決)。查證人江○嘉於警詢中之陳述，與其於原審審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定傳聞法則例外之適用，且上訴人即被告(下稱被告)乙○○之辯護人於原審亦指稱證人江○嘉於警詢中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力(見原審卷一第202頁)，故證人江○嘉於警詢中之陳述，並無證據能力。
(二)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，檢察官、被告與其辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承有於101年4月5日交付愷他命1包予江○嘉，並向其收取1500元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其並未販賣毒品，其係與江○嘉合資購買毒品，各出資1500元向「 小八 」購買，其並無販賣毒品之營利意圖，應僅屬於轉讓犯行，又其對於構成犯罪之事實已經坦白陳述，雖對阻卻責任或違法之事由有所主張或辯解，仍不失為自白，應有自白減刑之適用云云。經查：
(一)上開犯罪事實，業據證人江○嘉於檢察官偵訊時具結證稱：「(如何認識乙○○？)朋友介紹的。(你如何知道乙○○有在賣愷他命？)我朋友 阿皓 跟我講的，我不知道其全名。...(100年4月5日為何會跟乙○○購 買愷 他命？)朋友要愷他命，我想跟他聯絡比較快。(101年4月5日17時28分1秒、17時35分16秒、18時42分8秒、18時51分49秒)這4通電話是要去找他拿愷他命，地點在臺中市○○路乙○○住處樓下住處，我向乙○○購買1500元愷他命1包。(當時有無第三人在場？)只有我跟乙○○交易。...我在買回來那一天即在臺中市○○路上的1個公園吸用...。我有將買來的愷他命交給我朋友，我當天有帶我朋友前往，但我朋友沒有看到我與乙○○交易的過程，我帶我朋友過去與乙○○購買毒品，購買毒品的錢是我朋友出的，我朋友綽號叫 小黑 ，我不知道小黑全名。(你自己有無向乙○○購買過毒品？)只有這1次。(這次吸用愷他命的感覺如何？)嘴巴有怪怪的味道，跟一般的愷他命是一樣的等語(見偵字第11215號偵查卷第187至189頁)；於原審審理時具結證稱：「(之前在地檢署證述之內容講的內容是實在的嗎？)之前講的是實在的。(那次)是我朋友「小黑」要買，我帶搭過去。...我朋友「小黑」有出錢，我沒有出錢，但那次的毒品我有用到，是我朋友請我的。...(被告他為何會知道你要買愷他命，你們不是第一次向他購買嗎？)我有問他方便了嗎，他這樣就知道了。(你在打那幾通電話跟他聯絡時或之前有跟乙○○說要大家出錢一起合資去買嗎？)沒有。(有沒有向乙○○表示要請他幫忙去向別人買？)沒有。(你不知道乙○○毒品的來源為何嗎？)不知道。
(你知道他賣你毒品可以賺多少錢嗎？)不知道。(那次交易的金額為何？)1500元」等語(見原審卷二第246至247頁)。
且被告所使用之門號0000000000號(下稱A)與江○嘉所使用之0000000000號門號(下稱B)，於101年4月5日之通訊內容如下：「①101年4月5日17時28分1秒：
B：喂。
A：你等一下再打。
B：好。②101年4月5日17時35分16秒：
B：喂。
A：喂，我現在在忙，你7、8點那時候再打給我好不好？
B：7、8點喔..好。③101年4月5日18時42分8秒：
B：你那邊方便了嗎？
A：現在嗎？你可以過來啊。
B：好，我到樓下打給你。
A：恩。④101年4月5日18時51分49秒：
B：到了。
A：恩。」等語，有通訊監察譯文在卷可憑(見偵字第11242號卷第345頁)，依上述通訊監察譯文，渠等之對話雖未明確談及要購買毒品，惟參酌證人江○嘉於原審審理時證稱：其有問被告方便了嗎，被告這樣就知道是要買毒品等語，與毒品交易時為免販毒遭監聽為警查緝，用語乃有所隱晦或使用簡單暗語之常情相符，而被告上開行動電話通話基地台位於臺中市○○區○○路○○號樓頂突層，與證人供稱交易地點在被告臺中市○○區○○路○○○○號住處極為接近，而被告於原審亦不否認有於上開時間與證人江○嘉見面，於偵查中復供稱其與證人江○嘉並無過節或仇隙等語(見偵字第11215號卷一第172頁)，證人江○嘉應無故意設詞誣陷被告之動機，上開通訊監察譯文即足以佐證證人江○嘉之供述確具有相當程度之真實性，其上開所證有在被告北屯路住處樓下以1500元之價格向被告購買愷他命等情與事實相符，自堪信為真實。
(二)至證人江○嘉於原審審理之始，雖否認有向被告乙○○購買毒品，並證稱：其並未向別人購買愷他命，所施用之愷他命是別人請其吃的，其沒有幫別人買過毒品，其已經忘記0000000000號是否為被告之行動電話，其當時打電話給被告是要帶朋友去找他，其朋友說要吃愷他命，其認為被告那邊有，就帶朋友去，其朋友應該是想買愷他命，其朋友有跟被告碰到面，其忘記與被告接觸的過程為何云云(見原審卷二第245至246頁)，然證人江○嘉於原審經交互詰問再三確認後，即改供稱其之前在檢察官證述之內容是實在的等語(見原審卷二第246頁)，則其原證述並未向被告購買毒品之內容，本意顯係在迴護被告，實昭然若揭。再者，證人江○嘉嗣證稱其友人「小黑」要向被告買愷他命，然其先證稱忘記「小黑」有無當面跟被告交易，又證稱其過去與被告碰面才跟他說要買愷他命，「小黑」有到那個地方，但其不知道他有沒有看到被告，其跟被告說到了之後，被告過了10幾分鐘才下樓把愷他命交給其，交給其之後其才給被告1500元，其忘記被告有無說是合資，其在交易前等了10幾分鐘，被告就說要等他朋友，問其要不要上去，其就與被告上去看電視，後來其與被告下樓，其肚子痛到旁邊加油站上廁所，出來後被告就把愷他命交給其，其在他家時就把1500元交給被告，其不知道為何會先給1500元，也不知道被告身上有無愷他命，「小黑」在其等待過程中在樓下，沒有跟上被告住處云云，證人江○嘉就有關「小黑」向被告購買愷他命等細節部分，或證稱忘記了、不知道、或稱先交錢，或稱收愷他命後再給錢云云，不僅有意避重就輕，且衡之常情，證人江○嘉如係帶友人「小黑」向被告買毒品，何以任令「小黑」在樓下癡等而逕自與被告到被告住處看電視？又證人江○嘉既甫在被告住處看完電視即腹痛，何以不再上被告住處，卻遠赴附近之加油站上廁所？此均難認合於常情，無從採信。
(三)被告乙○○雖辯稱本件係與證人江○嘉合資購毒云云，然被告於101年5月16日檢察官偵查時供稱：證人江○嘉到其住處說要跟其買愷他命，其跟他說沒有，其介紹朋友轉售，並留電話給他自己去聯絡，其後來聽江○嘉說有成交毒品。江○嘉打電話給其是要其幫他介紹買愷他命之門路，其沒有賣毒品給江○嘉，當天其也有向小八買毒品施用云云(見偵字第11215號卷一第172至173頁)，於101年5月17日原審羈押訊問時供稱：其是介紹江○嘉去向小八買毒品云云(聲羈字第409號卷第16頁背面)，並未提及其係與證人江○嘉合資向小八購買毒品。嗣被告於101年6月7日警詢時供稱：當天是由其打電話給小八聯絡，小八送毒品來，其就跟江○嘉分別拿錢向小八買愷他命毒品云云(見偵字第11215號卷一第197至199頁)，101年6月7日檢察官偵查時供稱：江○嘉打電話給他問有沒有褲子即愷他命，其跟江○嘉見面時說其沒有賣，但其有朋友在賣可以聯絡，因為其自己也有要買，所以順便連江○嘉的份向藥頭買，後來小八開車來，其跟小八在車上交易，買3000元，其中1500元是江○嘉的，江○嘉在車外，其在車內交易，江○嘉知道其跟小八買毒品，其沒有免費提供愷他命給江○嘉云云(見偵字第11215號卷一第204至205頁)，101年6月25日檢察官偵查時供稱：那天是其打電話聯絡藥頭小八，江○嘉出他自己的錢，其出自己的錢一起購買，江○嘉是跟其一起見到小八，其叫江○嘉在原地等，其跟小八接洽，江○嘉知道其有認識的藥頭云云(見偵字第11215號卷二第211至212頁)，被告亦僅係供稱其係與證人江○嘉各自出資向小八買毒品，並未提及其係與江○嘉合資購買。嗣被告於原審101年7月6日訊問時又改稱：是其先打電話跟藥頭小八買3000元愷他命，小八拿到其住處樓下給其2包愷他命，後來其跟江○嘉見面，其就拿1包給江○嘉，江○嘉有拿1500元給其云云(見原審卷一第64頁背面)，又將其向小八購買毒品之時間提早到證人江○嘉打電話給其之前，試圖回應證人江○嘉所證述交易當時沒有看到有第三人在場之證詞，被告此部分亦未供述其係與證人江○嘉合資，則被告就其是否與證人江○嘉有合資購買之情，其供述前後不一，已難憑採。況證人江○嘉於原審審理時證稱：「(你在打那幾通電話跟他聯絡時或之前有跟乙○○說要大家出錢一起合資去買嗎？)沒有。(有沒有向乙○○表示要請他幫忙去向別人買？)沒有。...(你是否認識『小八』？)沒有聽過。(你跟乙○○在交付毒品時，除了你們兩位之外，你有無看到第三者出現？)沒有」等語(見原審卷二第246頁背面至第247頁)，再參之上開通訊監察譯文內容，亦無法從渠等談話之內容得出其等有合資合意之結果。又依證人江○嘉於原審所證述，係朋友「小黑」欲施用毒品，購毒之資金是「小黑」所出，故帶「小黑」協同前往，然由其出面向被告購買，其不知道被告之毒品來源等語，均未提及有何合資情事，以合資一般多知悉毒品來源，且談及各自出資比例、分配重量等，本件均無此等情事，實與合資常情不符，是被告辯稱其係與證人江○嘉合資購買云云，實與卷內事證不符，難以採信。
(四)被告乙○○雖辯稱其從未販賣毒品，並舉證人謝○融(00年0月生，姓名年籍詳卷)為證以證明其曾向「小八」購買毒品云云。然證人謝○融於原審審理時具結證稱：其於101年4月初至5月中旬與被告同住在北屯路住處，其不認識「小八」，也沒有看過被告有打電話聯絡過「小八」，不曾看過任何人來被告住處向其購買毒品，也沒有印象江○嘉曾到被告住處找過被告等語(見原審卷二第250頁)，由證人謝○融之證述內容，尚難證明被告有向「小八」購買毒品，且販賣毒品涉及重罪，交易多所隱蔽，再參酌本案被告與證人江○嘉交易地點係在被告住處樓下一節，縱證人謝○融未曾在被告住處見過被告從事販賣毒品之行為，亦不足以認定被告未曾販賣。是證人謝○融之證述內容，尚難為任何有利於被告之認定，附此敘明。
(五)又我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○設若無利可圖，當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之愷他命販售與無何深交之證人江○嘉之必要。是依一般經驗法則，堪認被告以1500元之價格販賣愷他命予證人江○嘉，主觀上確係基於意圖營利而販賣愷他命之犯意。
(六)綜上所述，本院認被告乙○○上開辯解，均不足採，從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命1次之犯行，即堪以認定，應予依法論科。至被告於本院準備程序時雖再傳訊證人江○嘉與之對質，以證明證人交錢給其當時，其有表明沒有毒品云云，惟本院審酌證人江○嘉業於原審經傳喚到庭並由檢察官及辯護人進行交互詰問程序，證人江○嘉並已有明確證稱其不知道為何還沒有拿到愷他命，就把1500元交給被告，不知道這1500元是被告當時身上沒有愷他命或是要被告幫忙買愷他命等語在卷(見原審卷二第248頁背面)，故本院認無就此部分再予重複調查之必要。另被告於102年3月25日又具狀聲請傳喚臺中市政府警察局刑警大隊偵四隊小隊長 張介偉 ，欲證明被告在外有正當經營，並無販賣毒品，並聲請調閱證人江○嘉於警詢之作證光碟，然被告有無正當職業，與其是否有販賣毒品罪行並無關係，且本院並未採取證人江○嘉之警詢筆錄作為對被告不利之證據，故就此部分均無再加以調查之必要，附此說明。
三、論罪科刑部分：
(一)查愷他命(Ketamine)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。查本案依卷證資料尚無從證明被告乙○○係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。則被告販賣愷他命部分，合於毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之犯行，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，且屬法規競合關係，自應從較重之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件並無積極證據證明被告上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項(即持有第三級毒品達一定數量罪)規定之問題。再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。
(二)被告乙○○雖前於92年間，因犯殺人、竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院以92年度少重訴字第1號判決各判處有期徒刑9年、8月，並定應執行刑有期徒刑9年6月確定，又於92年間，因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以92年度少易字第2號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪並定應執行有期徒刑9年10月，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開竊盜、贓物等罪各減刑為有期徒刑4月、2月，並與不得減刑之殺人罪所處之有期徒刑9年合併定其應執行刑有期徒刑9年5月確定，於99年12月16日假釋出獄，101年3月6日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告所犯之罪雖係在101年3月6日後所犯，然被告另涉嫌於100年至101年5月間違反兒童及少年性交易防制條例、人口販運防制法等案件，經檢察官現以101年度少連偵字第91號偵辦中(因涉偵查不公開，不宜記載現偵查情形)，此經原審調取該卷宗查閱無訛，是被告如嗣經提起公訴並判刑確定，其此部分所為乃在假釋期間所犯，依法構成撤銷假釋之原因，假釋經撤銷後即不能認為前揭未執行之刑已經執行完畢。而即使此部分罪嫌經不起訴處分或判決無罪確定，亦可依刑法第48條更定其刑。準此，被告前揭假釋既實有被撤銷之可能，本件不宜認定構成累犯。
(三)再按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言(最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照)。查被告乙○○雖係滿20歲之成年人，江○嘉為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可參，然被告販賣第三級毒品予少年之犯行，依上說明，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之餘地，公訴意旨認被告販賣第三級毒品愷他命予少年之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，容有誤會。
(四)另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣第三級毒品者倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣第三級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣第三級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言(最高法院99年度台非字第293號判決參照)。查被告乙○○雖於警詢、檢察官偵訊及原審審理時，均供述其毒品上游乃綽號「小八」之人，然其於警詢時供稱：「他們是分3班制送毒品，每個時段接電話跟送毒品來的人都不一樣，都自稱『小八』」等語(見偵字第11215號卷一第197頁)，於檢察官偵查中供稱：「(小八)在我手機聯絡電話都有...我手機裡面有『愛思信』、『艾思信』、『小八』，都是同一個，只是他電話會在兩個禮拜或三個禮拜換一次」等語(見偵字第11215號卷二第211至212頁)，於原審供稱：「我在偵查中有對檢察官說明『小八』的電話，『小八』是男的，約18、19歲」等語(見原審卷一第64頁背面)，均未提出具體真實年籍供查，而經原審函詢本件有無因被告供述而查獲上手或共犯之情形，經臺灣臺中地方法院檢察署以101年12月22日中檢輝實101偵11215字第135367號函覆以「被告所提供之資料，經指揮司法警察調查後，仍無法查證到『小八』之年籍及販毒事證，而以101年度他字第4820號簽結」(見原審卷二第241頁)，是被告自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定應減輕或免除其刑之要件。
(五)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪(包括販賣第一級至第四級毒品)，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合(最高法院101年度臺上字第435號、100年度臺上字第6669、6563、5746、5348、4876、4676、3691、3665、1282、711號判決參照)。被告乙○○固坦承有於101年4月5日交付愷他命1包予江○嘉，並向其收取1500元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之事實，並辯稱其係與證人江○嘉合資購買云云，依上說明，被告並未就其主觀上有營利之意圖為自白，而其否認有意圖營利而販賣愷他命予證人江○嘉之事實，即難認已對其販賣毒品之事實為自白，且衡諸被告既否認有販毒犯行，辯稱係合資購買云云，如能成立，將能脫免販毒之刑責，而僅能成立轉讓或幫助施用毒品之罪名，自有違立法者鼓勵犯罪者主動認罪之美意，故本院認被告上開所為，並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用之餘地，其提起上訴主張有自白減刑之適用云云，無從採酌。
(六)末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度臺上字第1165號判例要旨參照)。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年度臺上字第899號判例要旨參照)。查被告乙○○本件所為之販賣第三級毒品犯行，其販賣之對象僅有1人，次數有1次，販賣所得有1500元，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，惟其犯後未能勇於坦承犯行，面對過錯，其所犯販賣第三級毒品罪之法定刑，乃5年以上有期徒刑，並非有如販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑之重刑，而被告除本案外，另有轉讓愷他命予證人「圈圈」、「不點」之犯行(業經原審判處有期徒刑7月確定)，又有違反兒童及少年性交易防制條例、人口販運防制法等案件，經檢察官偵辦中，顯見其並非偶一犯罪，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，是本件並無刑法第59條酌量減輕事由之適用。
(七)原審經審理結果，以被告乙○○販賣第三級毒品愷他命部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項等規定，並審酌被告明知愷他命為為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟將之販賣他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，危害社會治安，且其販賣之對象乃涉世未深之未成年人，戕害身心均未發育完全之未成年人之身體健康，行為實屬不該，被告有殺人、竊盜、贓物前科，素行不佳，且被告於犯後猶飾詞否認，顯然欠缺悔改之決心，惟念其販賣之愷他命數量尚非鉅大，並斟酌其犯罪目的、手段、所生危害及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4月之刑。復以扣案之門號0000000000號ANYCALL牌行動電話(含SIM卡)1支，係被告所有之物，業經被告於原審審理時供明在卷(見原審卷二第303頁背面)，且係供被告販賣第三級毒品愷他命犯行予證人江○嘉所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收(其餘扣案被告所有之插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG牌行動電話1支，並無積極證據證明與被告本件犯行有關，爰不予以諭知沒收)。被告販賣第三級毒品愷他命所得1500元，雖未扣案，然既為被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨仍執前詞以其係合資購買為由而否認犯罪，指摘原審之判決不當，經核被告前揭上訴意旨所陳，均無理由，應予駁回其上訴。末被告於本院審理中雖以家中雙親年邁困難無法生活，需其賺錢養家等情，聲請具保停止羈押，然被告因違反毒品危害防制條例等案件，前經本院訊問後，認有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第3款之情形而有羈押必要，於102年3月7日執行羈押在案。又被告所涉販賣第三級毒品及轉讓禁藥等罪之犯行，業經原審判處應執行有期徒刑5年8月，足認其犯罪嫌疑重大；且被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪名部分，係法定刑為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，衡諸被告因涉犯上開重罪經起訴判刑，其逃匿以規避審判程序進行及刑罰執行之可能性甚高，足認其有逃亡之虞，若命具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以確保審判或執行程序之順利進行，而有羈押之必要。至於聲請意旨所陳之事實，均非使羈押原因消滅之事由，且核被告並無刑事訴訟法第114條所定情形，是被告具保停止羈押之聲請，自難准許，亦應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國102年4月25日