裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國105年06月24日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1196號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告湯正君指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第2644、2645號），本院判決如下：
主文湯正君犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之改造手槍貳枝、附表編號三所示非制式子彈共柒顆均沒收。
事實
一、湯正君明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，於民國104年
4月間，由真實姓名年籍不詳、綽號「 阿豪 」之成年男子（下稱「阿豪」）攜帶如附表編號一、二所示可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號），及如附表編號三至五所示子彈共15顆（經送鑑試射後，其中非制式子彈1顆、制式子彈4顆不具殺傷力，故不構成犯罪，業經檢察官於起訴書中敘明不另為不起訴處分）至湯正君當時位於新北市○○區○○路○○○巷○○號7樓之住處（下稱中正路住處）暫住，湯正君於同月底某日見「阿豪」欲將前揭槍、彈放置於上開住處之電視櫃抽屜內，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，允許「阿豪」將前揭具有殺傷力之改造手槍2枝、具有殺傷力之子彈10顆（均為非制式子彈）放置在客觀上屬於其管理支配範圍之上開住處內，不為反對之意思，而未經許可寄藏槍枝、子彈。嗣因「阿豪」欲取回前揭槍、彈，警方接獲線報，而於104年6月11日凌晨1時5分許，在新北市○○區○○路0段000號前，正遇湯正君攜帶內藏置前揭槍、彈之提袋行經該址，警方遂表明身分攔查，並經湯正君同意實施搜索，當場扣得如附表所示之改造手槍2枝、子彈15顆等物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告湯正君以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17080號卷（下稱偵一卷）第9頁、第15頁，同署104年度偵緝字第2644號卷（下稱偵緝卷）第11頁，本院卷第33頁、第117頁】，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片12張在卷可稽（見偵一卷第24至28頁、第45至52頁），且有如附表所示槍、彈扣案可佐及槍、彈照片6張在卷可參（見偵一卷第41至43頁）。而上述槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍2枝，鑑定情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈15顆，鑑定情形如下：㈠11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。
㈢1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」等語，有該局104年7月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙份在卷可按（見偵一卷第81至88頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。
是以，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝及具有殺傷力之非制式子彈10顆（口徑均為8.9±0.5mm）之犯行，洵堪認定。
二、被告雖辯稱：伊受「阿豪」之託保管前揭槍、彈後，曾將槍、彈再交由綽號「 阿南 」之成年男子保管，而放置在「阿南」當時位於臺北市○○區○○○路之住處，伊於104年6月10日晚間10時許至「阿南」上開光復南路住處取回槍彈後在欲交予「阿豪」途中，即在新北市○○區○○路0段000號前即為警查獲，伊懷疑係遭「阿南」陷害教唆云云。惟按「陷害教唆」係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。倘司法警察係利用依警察職權行使法第12條、第13條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責於警察，仍在警察職權行使法第3條第3項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」之列。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院103年度台上字第972號判決意旨參照）。查被告既自承前揭槍彈係「阿豪」於104年4月底即委託其保管，則被告於受寄代藏前揭槍、彈時即有未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之主觀故意，被告顯非因司法警察或其遴選之第三人主動設計教唆始生犯意；且縱被告係因「阿南」陷害（即檢舉）而為警查獲屬實，至多僅係警方因該檢舉人主動提供情資，而循線查獲被告，而非屬警方引誘、教唆檢舉人使被告寄藏槍枝之情，揆諸前開說明，自與「陷害教唆」之誘捕偵查情形不符，被告上開辯解，顯有誤會，洵無足採。
三、至被告於本院105年5月4日審理期日固曾辯稱：本件其中
1扣案槍枝是「阿豪」寄放在伊家中，而當時「阿豪」要處理事情，1枝不夠用，故請託伊至彰化再拿另1扣案槍枝，伊係向「 尤文斌 」取得云云（見本院卷第75頁），復檢察官據此聲請傳喚內政部刑事警察局偵九隊警員黃瀰嬗、「尤文斌」為證人以釐清被告是否另行起意而至彰化取得槍枝乙節，惟被告於同一審理期日復改稱：本件扣案槍枝2枝都是「阿豪」放的，因為警員黃瀰嬗向伊表示倘供出槍枝來源即可免刑，而伊在104年7月間在外與人發生糾紛，嗣南下彰化養傷時認識槍枝上游「尤文斌」，「尤文斌」與本件扣案之槍枝2枝並無關係，伊係為獲得較輕之量刑始欺騙法院等語（見本院卷第80至81頁），復參以被告於本案104年6月11日之警詢（2次）、偵訊、本院羈押訊問程序、104年11月16日偵訊、105年1月19日本院準備程序均供稱扣案之槍枝2枝係「阿豪」寄放等語（見偵一卷第9頁、第15頁、第57頁、第64頁，偵緝卷第11頁，本院卷第33頁），則被告於105年5月
4日庭期突稱伊另南下取得本案扣案槍枝云云，顯其歷次一致之陳述歧異甚鉅，即難採信；且被告確於104年7月間於彰化縣王公鄉某處，向自稱「 陳文斌 」之成年男子購買不具殺傷力欠缺撞針之改造手槍1枝，嗣於同年11月4日為臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑警大隊）查獲等事實，亦有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第31012號偵查卷宗所附臺北市刑警大隊刑事案件報告書、被告警詢筆錄、偵查筆錄附卷可參（見本院卷第131至133頁、第142至149頁、第175頁），又該「尤文斌」與「陳文斌」姓名相近，係與被告稱其故意將104年7月另案槍枝取得來源之「陳文斌」植為本案其中一扣案槍枝之來源等語相符，且警員黃瀰嬗於105年5月5日亦致電本院表示：伊所屬之內政部刑事警察局偵九隊與臺北市刑警大隊共同偵辦案件係104年11月查獲之槍砲案件，而被告104年6月10日之槍砲案件則係臺北市政府警察局中山分局偵辦，二件槍砲案件並無直接關係，被告係將二件搞混等語，有本院公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷第92頁），是益徵本件扣案之槍枝來源顯與彰化之「尤文斌」（或「陳文斌」）無涉，僅係被告為獲取免刑優惠所為虛偽捏造之言詞，自無足憑採，則本件即無傳訊警員黃瀰嬗、「尤文斌」之必要，併予敘明。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。然此時之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又寄藏槍枝罪，倘行為人明知為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，仍允許持有者置放於客觀上屬於其管理支配範圍之處，而不為反對之意思，即與本罪之犯罪構成要件該當。查本件被告係見「阿豪」將前揭槍彈置放於其所居住之中正路住所電視櫃抽屜內，不立即表示反對並同意其置放，且自始主觀上亦認係受「阿豪」委託代為保管寄藏上開手槍及子彈，並非基於為自己占有管領之意思而持有該等槍彈，揆諸前開說明，自屬寄藏改造槍彈行為。
二、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。另被告寄藏槍彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開未經許可寄藏改造手槍、子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
至公訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有改造手槍罪及子彈罪，容有未洽，然因起訴法條條項相同，本件毋庸變更起訴法條，附此敘明。
三、又按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固定有明文。查辯護人固於準備程序時陳稱：槍枝係綽號「阿豪」即 呂濠廷 寄放的等語（見本院第34頁），惟證人呂濠廷於本院審理中即具結證稱：本件扣案之改造手槍2枝不是伊的等語（見本院卷第108頁），嗣被告於本件警方偵辦期間因規避聯繫，警方未因而查獲「阿豪」涉及本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，亦有臺北市政府警察局中山分局105年1月28日北市警中分刑字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第47頁），故本件自無從依前開規定減輕或免除其刑，併此敘明。
四、辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑並給予被告緩刑自新機會，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。而本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，經依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論處槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，復觀以被告無故寄藏具殺傷力之改造手槍2枝、具有傷殺力之非制式子彈10顆，數量非少，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之威脅，自無情輕法重之情形，於客觀上亦無法足以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之適用。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令之禁制而為本案寄藏槍枝犯行，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，並兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量、寄藏時間之久暫及對社會治安危害之程度，復衡以被告前另有詐欺、侵占等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，並衡以被告於偵查、審理中坦承犯行，惟於審理過程曾為獲取免刑優惠而濫指「尤文斌」為槍枝上游之犯後態度，另其未實際持該等改造手槍、子彈為其他犯罪行為，及兼衡被告之學歷為高職肄業之智識程度、小康之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又公訴人固具體求處5年以上有期徒刑及併科新臺幣20萬元以上之罰金，惟本院經審酌前開諸情，認公訴人上開求處刑度，稍嫌過重，併予敘明。
六、扣案如附表編號一、二所示之改造手槍及如附表編號三未經試射之非制式子彈7顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，應具殺傷力，且為被告、辯護人所不爭執（見本院卷第75頁），屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第
1項第1款之規定併予宣告沒收。至附表編號三因鑑驗而試射之非制式子彈3顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，另非制式子彈1顆，經試射後，無法擊發，不具殺傷力；而附表編號四所示制式子彈3顆，經採樣1顆試射，及附表編號五所示制式子彈1顆，經試射後，均無法擊發，不具殺傷力，應認非屬違禁物，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳建良提起公訴，由檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國105年6月24日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣恩中華民國105年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│扣案物品之名稱、數量│應沒收之扣案物品數量│├──┼───────────┼─────────────┤│一│仿半自動手槍製造之槍枝│壹枝。│││換裝土製金屬槍管而成之││││改造手槍（槍枝管制編號││││0000000000號）壹枝││├──┼───────────┼─────────────┤│二│仿半自動手槍製造之槍枝│壹枝。│││換裝土製金屬槍管而成之││││改造手槍（槍枝管制編號││││0000000000號）壹枝││├──┼───────────┼─────────────┤│三│由金屬彈殼組成直徑8.9│柒顆（另參顆業於鑑定時經試│││±0.5釐米金屬彈頭而成│射，失其違禁物性質；另壹顆│││之非制式子彈拾壹顆│經試射則無法擊發，不具殺傷││││力，非屬違禁物，均不沒收）││││。│├──┼───────────┼─────────────┤│四│口徑9釐米制式子彈參顆│無（採樣壹顆於鑑定時經試射││││，無法擊發，認不具殺傷力，││││非屬違禁物，均不沒收）。│├──┼───────────┼─────────────┤│五│口徑9釐米制式子彈壹顆│無（彈底發現有撞擊痕跡鑑定││││時試射，無法擊發，認不具殺││││傷力，非屬違禁物，不沒收）││││。│└──┴───────────┴─────────────┘