臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第704號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第704號刑事判決

裁判日期：民國105年02月17日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第704號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張騰融上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第458號中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續字第217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張騰融於民國96年6月至99年5月間，在高雄市○○區○○路附近與告訴人 王贊維 合夥經營「大武行商行」販售清潔用品，告訴人負責出資並提供貨車，被告負責訂貨、送貨及收取貨款事宜，為從事業務之人。被告竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，於98年
3月至99年5月間，侵占貨款共計新臺幣（下同）24萬6700元，嗣告訴人發覺有異，偕同被告向店家收取貨款，被告始坦承犯行，並於101年7月7日簽立本票4紙（金額分別為
4萬1000元、7萬元、6萬700元、7萬5000元）予告訴人，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參）。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，民法第
700條、第702條、704條分別定有明文。又隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例、76年度台上字第3403號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人即告訴人之母王 曾素香 之證述、證人即曾與被告合作生意之人 蔣宗安 之證述、本票4張、被告於102年1月12日所簽名之自白書等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我們做生意都當場就結帳了，我沒有侵占，本票是互助會的會票，是王贊維幫我跟的會，因為我有標到會，所以我就簽本票給王贊維等語。經查：
㈠被告為大武行之負責人，且被告於96年6月至99年5月間與
告訴人合作經營大武行販售清潔用品，由告訴人負責出資及提供車輛，被告則負責訂貨、送貨、收取貨款等事宜；被告有簽發本票4張給告訴人（金額分別為4萬1000元、7萬元、6萬700元、7萬5000元）等情，業據被告自承在卷（偵三卷第77之1頁、原審一卷第66至67頁），核與證人蔣宗安證述情節相符（偵三卷第27頁、第75至76頁），並有高雄市政府經濟發展局104年7月24日高市經發商字第0000000000
0號函及所附之商業登記抄本、高雄市政府經濟發展局104年8月5日高市經發商字第00000000000號函及所附之商業登記抄本、本票4張在卷可佐（偵三卷第46至47頁、原審二卷第15至16頁、第18至19頁反面），此部分之事實，首堪認定。
㈡公訴意旨雖以告訴人之指述、上開本票4張作為被告有侵占貨款之證明，惟告訴人於102年11月27日偵查中稱：（問：
被告侵占客戶的錢，哪幾家、金額多少，你有辦法統計出來嗎？）沒有辦法，資料都已經銷燬了，金額都有寫在本票上，就是20萬5700元云云（偵一卷第12頁反面）；於103年11月28日偵查中改稱：（問：本票總金額24萬6700元是否均為被告侵占貨款之金額？）是...（問：為何本票金額與一開始提告之20萬5700元有差異？）我算錯了，以4張本票之金額為準...（問：侵占貨款部分為何是簽4張本票？）依被告所侵占貨款的公司別來分，所以才會寫4張云云（偵三卷第51至52頁）；於103年12月23日偵查中稱：（問：你說被告所簽立的4張本票是侵占貨款，如何計算得出？）20多萬元，其中有保養場、餐廳、娛樂城、8大行業店所收的貨款，當時我有帳冊。帳冊沒有辦法提出，因為後來99年9月間我沒有跟被告合作時，我就將帳冊撕毀了云云（偵三卷第71頁）；於104年10月1日原審審理中又稱：（問：你提出的4張本票，金額分別為7萬5000元、6萬700元、4萬1000元、7萬元，就你目前印象，有哪一張是會錢？《提示偵三卷第30至31頁，並告以要旨》）票號是550438，金額7萬5000元的部分是會錢...（問：你剛才稱被告所簽的4張本票裡面有包含一些項目，請確認這4張本票除了金錢7萬5000元的本票是會錢之外，這4張本票還有包括哪些項目？）除會錢外，還有他挪用公款的、欠我朋友的、欠我的...（問：所謂的公款是被告去收的貨錢沒有拿回來嗎？）是的。（問：你剛才稱「欠你朋友的」係指何意？為何被告欠你朋友的要簽本票給你？）之前被告有去跟人家借錢，人家來詢問我是否可以借錢給被告，我說好，如果被告沒有錢，你就幫忙被告一下，人家就說那如果被告跑走的話就要找我，我問被告要借多少錢，對方說2萬元，我說好，如果有工作要還2萬元是OK的，最後被告也沒有還錢。（問：所以你所謂的「欠你朋友的」係指被告跟你朋友借錢，但後來被告沒有還你朋友錢，你朋友就轉來跟你要被告欠的錢，而你有幫被告還你朋友這筆錢？）是的...（問：你剛才稱本票的項目還有包含被告欠你的錢，是否指被告欠你的借款？）是的，借款及挪用貨款，當時是以簿子翻開看那一筆是多少慢慢加起來。（問：這4張本票的項目是包含：第一個是欠你的會錢；第二個是挪用貨款的錢；第三個是被告跟你朋友借款，但是沒有還你朋友，你朋友轉而向你要錢，然後你幫被告還的錢；第四個是被告本人向你借的借款，是否如此？）是的云云（原審二卷第34頁、第36頁正反面）。是以，被告究竟係於何時、侵占哪一位客戶、多少貨款等情，告訴人均未能具體指明。此外，針對被告侵占貨款總額部分，告訴人一開始稱侵占金額都有寫在本票上，即20萬5700元；之後改稱以4張本票之總額24萬6700元為準；後來又稱上開4張本票包含被告欠其會錢之金額、侵占貨款之金額、告訴人替被告還款之金額、被告向告訴人借款之金額，足見告訴人對於被告侵占貨款之總額，以及被告簽發上開4張本票之原因等情，前後供述不一，自難以告訴人之指述、上開4張本票遽認被告確有起訴書所載侵占貨款之犯行。
㈢另被告於102年1月12日所簽名之自白書固記載：（問：是
否承認有行詐術詐騙曾素香、王贊維？詐騙過程為何？）是。當時在99年6、7月間，因為我賭博欠下債務、高利貸，於是在100、101年間陸續向曾素香、王贊維以做生意為由借款，但事實上我並非是拿去投資生意，而是拿去還款，其中，包含向曾素香借款34萬元，中間有向曾素香借票，仍無法還款，導致曾素香仍需支出這部分，我坦承有詐欺行為。王贊維部分，我也是承認有詐騙他，因為積欠高利貸需繳交利息，故向王贊維稱需交貸款而借錢。借款18、19萬。（問：意見？）我會每月固定還5000元至1萬元。（問：所述是否實在？）實在等情，此有上開自白書在卷可佐（偵三卷第
5至6頁）。而證人 王曾素香 固證稱：（問：當時被告在寫這張自白書時，有沒有說什麼？）他說會慢慢還，但事後都避不見面...被告欠很多錢都沒有還云云（偵三卷第53頁）。惟上開自白書內容係稱被告於100年至101年間，以投資生意、繳交貨款等理由向告訴人、證人王曾素香借款，但事後被告並未將借款用來投資生意、繳交貨款，而係用以支付被告因賭博所積欠之款項，顯與起訴書所稱被告於98年3月至99年5月間，侵占貨款24萬6700元一事無涉，自難以上開自白書、證人王曾素香之證述遽認被告確有於起訴書所載之時間，侵占起訴書所載之貨款犯行。
㈣另一方面，被告自承：上游廠商及下游客戶都是我的，車子
及錢是告訴人的...（問：是何人處理訂貨及叫貨？）都是我在處理。（問：客戶如果針對你們的免洗餐具有問題要找誰？）都是找我。（問：跟客戶接洽是何人？）都是找我。（問：你與告訴人所一起合作的這個事業，對外是以何名義來做生意？）以我和「大武行商行」的名義，因為「大武行商行」就是我，我是公司的負責人等語（原審二卷第43頁正反面），核與告訴人證稱：（問：對外做生意時，如果人家要簽單，簽單上面寫的名義人是何人？或只是一般的估價單之類的？）不是，當初一開始和被告合作做生意時是印「大武行商行」，後來第二年時生意差，我有提議改名為「鴻達商行」，之後到99年沒有做了也是「鴻達商行」。（問：
「鴻達商行」是何人去登記的？）也沒有登記，就是一個名稱，人家打來會知道。（問：你的意思是對外叫做「鴻達商行」，但是實際上商行還是「大武行商行」？）是的，其實那些店家幾乎有7成是被告找的，3成是我的...（問：
你跟被告一開始要合作時，既然是你出錢、出車，被告出力、送貨，你有無特別跟被告強調說收回來的錢是大家共有的，他一毛錢都不能動、要原封不動？）我沒有跟被告這樣強調...（問：當初你們約定的利潤計算方式是如何分配的？）五五，一人一半...（問：請確認，你與被告的合作模式為何？）我是出錢及出車，被告是出他之前送貨的公司及他的人力...（問：所以你的意思是被告出客戶及他自己的勞力？）是的...（問：主要跟上游訂貨及跟下游販賣給客戶的事務是由何人處理的？）都是由被告在處理。（問：你剛才稱客戶的部分，有7成是被告自己的，有3成是你的，就這3成你的部分，你的聯絡電話也會以被告為主嗎？）因為當時我的名片都是印被告的行動電話，且室內電話也是被告去辦理的，幾乎單子都是被告的電話。（問：請確認，即便是這3成你的客戶的部分，你也是給這3成的客戶被告的電話，讓這3成的客戶去找被告，是否如此？）是的。（問：所以你們的合作經營模式是所有客戶都找被告接洽，是這樣嗎？）是的。（問：請確認，就整個清潔用品的買賣事宜，如果客戶有問題來詢問這些買賣相關事情時，是要找何人？）都是找被告。（問：原本是用「大武行商行」的名義，後來改成「鴻達商行」，如果客戶要找人接洽處理事情時，是否仍然要找被告？）也是被告...（問：請確認，你跟被告經營這個事業，對外的處理是否都是由被告去處理？）是的，都是由被告去處理的等語相符（原審二卷第34頁反面至36頁、第37至38頁）。勾稽上情，足認被告與告訴人間之合作模式，係由告訴人提供資金及車輛，至於訂貨、販售等關於清潔用品買賣之外部事務，均係由被告以自己或大武行之名義對外為法律行為，告訴人並未顯名於外，是雙方合作關係之法律上定性，係屬民法上隱名合夥契約無疑。而揆諸上開說明，在隱名合夥之法律關係中，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。準此而論，即使被告未將其向客戶收取之貨款與告訴人分配盈餘，此亦僅為民事糾紛，告訴人應另循民事訴訟途徑解決，尚難執此遽認被告有業務侵占之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所提之證據尚無法證明被告確有於起訴書所載之時間，侵占起訴書所載之貨款犯行，縱認被告有未交貨款之行為，惟被告為隱名合夥之出名營業人，即使被告未將其向客戶收取之貨款與告訴人分配盈餘，僅屬民事法律關係之範疇，尚難以刑法業務侵占罪之刑責相繩。從而，原審所為被告無罪之諭知，於法尚無不當。
六、公訴人上訴意旨，雖指稱：被告及告訴人於偵、審中均陳稱：客戶部分有7成是被告，有3成是告訴人的，且雙方約定由被告出力、送貨，由告訴人出錢、出車等語。又告訴人於原審證稱：「當初一開始和被告合作做生意時是印大武行商行，後來第二年生意差，有提議改名為鴻達商行，之後到99年沒有做也是鴻達商行；我自己多少也有去外面跑業務」等語，是告訴人並非僅係單純出資大武行商行，而係與被告共同經營上開事業。又關於清潔用品買賣之外部事務，雖係由被告以自己或大武行之名義對外為法律行為，告訴人並未顯名於外，然合夥關係亦可約定由合夥人中一人執行合夥之事務。是本案應係被告與告訴人互約出資以經營共同之事業，雖約定由被告對外出力、送貨（一人執行合夥之事務），而告訴人僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。然原審漏未審究被告與告訴人間有無約定由被告一人執行合夥之事務，僅以告訴人未顯名於外，即據此為有利被告之認定，尚嫌速斷云云。惟查被告與告訴人間之合作模式，係由告訴人提供資金及車輛，至於訂貨、販售等關於清潔用品買賣之外部事務，均係由被告以自己或大武行之名義對外為法律行為，告訴人並未顯名於外，是雙方合作關係之法律上定性，係屬民法上隱名合夥契約無疑，已如前述。而在隱名合夥之法律關係中，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。準此而論，即使被告未將其向客戶收取之貨款與告訴人分配盈餘，此亦僅為民事糾紛，告訴人應另循民事訴訟途徑解決，尚難執此遽認被告有業務侵占之犯行。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年2月17日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年2月17日
書記官邱麗莉