裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第612號民事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度訴字第612號原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人 王裕程
謝智翔 劉蕓溶 被告 朱淑姿 訴訟代理人 朱淑華 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審訴訟費用新臺幣玖仟零叁拾元，由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之
1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第
4項分別定有明文。經查，本院104年度司執字第6857號強制執行事件（下稱系爭執行事件）定於民國（下同）104年
9月22日實施分配。嗣因債權人即原告於104年9月9日具狀對系爭分配表次序11之債權聲明異議，而被告朱淑姿於10
4年9月14日為反對原告之陳述，因異議未終結，本院執行處於104年9月15日以嘉院國104司執利字第6857號執行命令通知原告於分配期日起10日內提出已就異議事項對為反對陳述之被告朱淑姿提起訴訟之證明。原告於104年10月5日向本院對被告提起分配表異議之訴，有民事起訴狀上收文戳章可稽，並於同日向本院執行處提出上開訴訟起訴之證明，業經本院調閱上開執行卷宗查閱無訛。足認原告已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院提起本件分配表異議之訴，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。經查：原告主張其為訴外人即系爭執行事件執行債務人朱淑華之債權人，而朱淑華與被告朱淑姿2人間之設定抵押權登記行為，因被告朱淑華與朱淑姿間並無借貸關係存在，其等通謀而為意思表示亦屬無效，詎執行債務人朱淑華竟將其所有坐落嘉義市○○○段○○段00地號即如附表一所示土地暨其上同段2358建號即如附表二所示建物（下合稱系爭不動產）於104年3月3日共同設定登記第2順位2,714,500元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告朱淑姿，致原告對朱淑華之債權無法獲償，為此提起本件確認之訴等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件全卷查明無訛，則被告朱淑姿與朱淑華間系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）是否存在，即影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此等危險自得依確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告提起確認被告間就抵押權所擔保之債權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠、緣鈞院104年度司執字第6857號之系爭執行事件，就訴外人即執行債務人朱淑華所有如附表一所示土地及附表二所示建物（下合稱系爭不動產）予以拍定，並就拍賣所得金額3,001,000元，於104年8月19日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於104年9月22日為分配。而系爭分配表，被告朱淑姿基於優先債權，分配金額為2,860,117元。然被告朱淑姿與執行債務人朱淑華間是否確實有借貸，及是否藉由高額抵押權設定在前致使普通債權人求償無門，要非無疑，故原告於104年9月9日就系爭分配表聲明異議，惟因被告朱淑姿為反對之陳述，是原告基於維護債權受償之必要，爰依法提起本訴。另朱淑華僅係系爭執行事件之執行債務人而非本件被告，於本件訴訟中並不具當事人適格；再者，本件僅係就原告與被告朱淑姿間具體特定之權利義務關係即被告朱淑姿是否得就系爭抵押權行使權利為本件訴訟標的進行訴訟，而朱淑華並非為本件權利義務歸屬之主體，是朱淑華無為本件當事人即被告之資格，故朱淑華當庭所為辯詞及所呈答辯狀均與本案無涉，亦不得代理被告朱淑姿為主張，故應予以排除之，俾符法制，合先陳明。
㈡、查本件被告朱淑姿與訴外人朱淑華間於系爭不動產所為虛偽意思表示所設定之抵押權，依民法第87條第1項前段規定，自屬為無效之法律行為。次查，抵押權係從屬於債權而存在，被告朱淑姿與訴外人朱淑華間既無實際授受借款存在，則系爭抵押權擔保債權即自始不存在，是基於抵押權從屬性，則為擔保前開債權所設定之系爭抵押權亦自始不存在，是以，被告朱淑姿之系爭抵押權擔保債權既不存在自不得受分配，是系爭分配表應剔除之，故請求就被告朱淑姿得受分配金額2,860,117元自系爭分配表中剔除，並重新依債權比例即原告債權所占比例28.95％分配與原告收取。
㈢、複查，觀諸系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書，就利息、遲延利息及違約金攔位記載皆為「無」，則依最高法院84年度台上字第1967號判例、99年度台上字第1470號、100年度台上字第1648號、2198號判決意旨，系爭抵押權所擔保債權之利息及違約金，均不生物權效力，故系爭分配表次序第11所載被告朱淑姿應受分配之利息及違約金共計145,617元，不得受分配，應予以剔除，並由原告及其他債權人等重新受分配。再者，被告朱淑姿既陳稱系爭分配表次序第11之違約金係懲罰性違約金，則必被告朱淑姿受有損害方得請求，有最高法院95年度台上字第633號、98年度台上字第911號裁判意旨可參。是此違約金僅能視同為利息之一種，其與利息合併計算之利率不得超過民法規定年息20%，而被告朱淑姿既已陳稱系爭約定利率為年息20%，則自不得再請求核列分配違約金款項42,391元，故此部分金額亦應自系爭分配表予以剔除，並由原告等債權人重新分配無疑。
㈣、對被告答辯所為陳述：
1.執行債務人朱淑華與被告朱淑姿辯稱系爭抵押權係擔保執行債務人朱淑華為向訴外人 朱秀華 購屋而向被告朱淑姿借貸之款項云云。然觀諸執行債務人朱淑華提出之匯款單，分別於103年1月28日、29日由宜蘭縣員山鄉農會各匯款700,000元、2,014,500元，至執行債務人朱淑華之嘉義文化路郵局，共匯款2,714,500元，再由執行債務人朱淑華由嘉義玉山郵局匯至訴外人朱秀華帳戶。惟被告朱淑姿住居於嘉義市○○○路○○○號，而宜蘭縣員山鄉農會於嘉義縣市並無分行，更遑論被告朱淑姿需連二天由宜蘭縣員山鄉農會為匯款，而執行債務人朱淑華又何需將已匯至嘉義文化路郵局帳戶內之款項由「嘉義玉山郵局」匯出？且上開匯款金額與執行債務人朱淑華所提出，其與訴外人朱秀華在另案即鈞院104年度訴字第28號履行契約事件和解筆錄中所載之購屋金額2,014,500元顯不相符。況執行債務人朱淑姿確實僅匯款2,014,500元與訴外人朱秀華。如此，令人難以相信被告朱淑姿確實匯款2,714,500元及該匯款是否確實為執行債務人朱淑華及被告朱淑姿所陳稱之購屋而擔保之借款。
2.再觀之系爭抵押權約定清償日期為104年5月31日乙情，與常理不合。查執行債務人朱淑華因係購屋資金不足需向被告朱淑姿借貸，則依一般社會經驗判斷，執行債務人朱淑華實難於4個月內清償2,714,500元。此外，執行債務人朱淑華與訴外人朱秀華另案和解筆錄係於104年1月23日和解，並約定於104年1月30日前匯款，是被告朱淑姿如確實可於短短5、6日匯入上開款項，應無急迫需執行債務人朱淑華於4個月內清償之必要，故被告朱淑姿主張上開匯款即係系爭抵押權擔保債權之借款等情，要非無疑？況上開匯款是否確實由被告朱淑姿借貸匯入，亦屬有疑？故被告朱淑姿應舉證上開匯款金額確實為其所有。
3.此外，交付金錢之原因眾多，其財務往來亦有可能屬贈與，自不能僅因有匯款之情形，即認定屬借貸，更無法直接認定確實即為抵押權所擔保之債權。是本件執行債務人朱淑華所提之匯款單，僅得證明該款項係由被告朱淑姿轉給執行債務人朱淑華，並無法證明是否確實系由被告朱淑姿借款與朱淑華，是被告朱淑姿本應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，被告朱淑姿僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致及該款項確實為系爭抵押債權，自不能認為系爭抵押債權存在。
4.另被告主張因代書辦理時指示，借據內有記載利息、遲延利息及違約金即可，故系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書不需再為記載云云。然為貫徹公示效力，以保障交易安全，是系爭抵押債權之利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力等情，有如前述，故被告朱淑姿所受分配利息及違約金，共計145,617元，不得受分配，應自系爭分配表剔除，要無疑義。
5.退步言，縱認被告朱淑華確實有匯款與執行債務人朱淑姿，系爭抵押權擔保債權額應僅限700,000元，說明如下：
⑴依抵押權之公示原則與特定原則，抵押權所擔保債權亦為
特定及公示事項，即抵押權擔保債權之「種類及金額」均須特定，且應為抵押權登記事項之範圍，非經依法登記，不生物權之效力。
⑵是觀諸系爭抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為：
「擔保債務人對抵押權人於104年1月28日所訂立金錢消費借貸契約發生之債務」；再觀諸抵押權設定契約書所附借據分別為104年1月28日借款金額700,000元及104年1月29日借款金額2,014,500元，而系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權得擔保一定期間內之所有借貸債權，則系爭抵押權應僅擔保104年1月28日之借款債權700,000元，顯見104年1月29日之款項2,014,500元實非系爭抵押權擔保之範圍。即系爭抵押權所擔保債權應僅限於抵押權人朱淑姿於104年1月28日所訂立金錢消費借貸契約之債務700,000元，故被告朱淑姿於系爭分配表次序第11之優先債權中僅能優先受償700,000元，餘2,014,500元應予剔除，由原告及其他債權人以債權比例重新分配。
㈤、並聲明：
1.確認被告朱淑姿與執行債務人朱淑華間於104年3月3日就附表一所示土地及附表二所示建物共同擔保所設定普通抵押權2,714,500元之抵押債權不存在。
2.鈞院104年度司執字第6857號強制執行事件所製作之分配表，其中對被告朱淑姿所得分配之優先債權金額2,860,11
7元應減為0元，並將該減少之金額2,860,117元按債權比例重新分配予原告。
二、被告則以：
㈠、緣被告與執行債務人朱淑華及訴外人朱秀華間為姊妹關係，因朱淑華向朱秀華購買系爭不動產，買賣價金不足，乃向被告借款，並約定於系爭不動產登記過戶後，同時辦理設定抵押權予被告，以擔保被告債權。而被告分別於104年1月28日、29日各匯款700,000元、2,014,500元與執行債務人朱淑華，經代書建議就此2筆款項各自開立借據及本票，較為清楚，朱淑華遂就104年1月28日借款金額700,000元及104年
1月29日借款金額2,014,500元各開立借據及簽發本票與被告，並依一般社會行情，約定利息、遲延利息及違約金，記載於借據及本票，且就借款總金額2,714,500元簽訂金錢消費借貸契約。被告在系爭執行事件時，已向鈞院執行處提出相關借貸及匯款資料，故被告確實有借款予執行債務人朱淑華。至於設定抵押時，利息並未記載，僅係因為代書建議被告與執行債務人為姊妹，一切從簡即可。
㈡、查被告目前住處在宜蘭，且於上開匯款時，住處亦在宜蘭，係為避免家裡長輩擔心，及方便由朱淑華代為收受，乃將通訊處設為與朱淑華相同即朱淑華朋友公司處（即嘉義市○○○路○○○號）。另被告所借款項係來自公司之資金，先匯入被告帳戶，再由被告本人至宜蘭縣員山鄉農會匯款入朱淑華所有嘉義文化路郵局帳戶內。而朱淑華僅有嘉義文化路郵局之帳戶，其至嘉義玉山路郵局匯款予訴外人朱秀華係基於郵局為通儲且停車方便，是被告匯款均符合常情，故原告主張，實屬無據。
㈢、綜上，原告提起本件分配表異議之訴，所主張之理由，與事實不符，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張訴外人朱淑華為本院104年度司執字第6857號強制執行事件之債務人，原告為普通債權人。但因訴外人朱淑華與被告所設定之普通抵押權，實係通謀虛偽意思表示，故系爭抵押債權不存在。被告朱淑姿因系爭抵押優先債權所得之分配款2,860,117元，應減為0元。該分配款2,860,11
7元，應按債權比例重新分配予原告。並提出本院民事執行處104年8月19日嘉院國104司執利字第6857號函、104年
8月19日強制執行金額分配表、分配結果彙總表影本各1份（見本院卷第19-25、27-33、35-37頁）、本院104年9月15日嘉院國104司執利字第6857號執行命令及被告朱淑姿
104年9月14日民事陳報狀影本各1份（見本院卷第115-11
7、119-121頁）為證。被告則以訴外人朱淑華為向其姊朱秀華購買系爭不動產，因缺乏資金，乃向被告朱淑姿借款，合計2,714,500元。為使被告朱淑姿之債權獲得保障，於是設定第二順位抵押權予被告朱淑姿。雙方確實有抵押債權存在，抵押權之設定為真正，並無通謀虛偽意思表示等語置辯。
二、經查，系爭不動產原為訴外人朱淑華之姊朱秀華所有，由朱淑華向朱秀華承租使用。因朱淑華有意向朱秀華購買系爭不動產，雙方實際上約定買賣價金為250萬元，但為使朱淑華可以向銀行貸款較高金額，乃故意於買賣契約將價金提高為
360萬元，朱淑華並已交付50萬元之價金，但朱秀華事後反悔，要求朱淑華給付360萬元之買賣價金。朱淑華乃要求朱秀華辦理系爭不動產所有權移轉登記，朱秀華不予理會，朱淑華乃對朱秀華為解除買賣契約之意思表示，並起訴請求朱秀華應返還其已給付之50萬元及懲罰性違約金50萬元，案經本院103年度訴字第289號請求損害賠償事件受理，並經於
103年12月16日判決朱淑華敗訴在案。凡此業經本院依職權調取該案卷宗核閱屬實。朱淑華嗣又於104年1月7日起訴請求朱秀華履行契約，將系爭不動產所有權移轉登記於伊。案經本院104年度訴字第28號履行契約事件審理中，兩造達成訴訟上和解。其和解條件為朱淑華給付朱秀華2,014,500元後，朱秀華願將系爭不動產所有權辦理移轉登記於朱淑華。此亦經本院依職權調取該案卷宗查明無訛。則系爭不動產係由訴外人朱淑華向其姊朱秀華購買所取得，可堪認定。
三、次查，訴外人朱淑華因欠缺資金，乃先後於104年1月28日、同年月1月29日向被告朱淑姿借款700,000元、2,014,50
0元，以支付朱秀華系爭不動產之買賣價金。訴外人朱淑華嗣於104年1月29日匯款2,014,500元予朱秀華，以支付系爭不動產之買賣價金等情，有被告朱淑姿所提出之宜蘭縣員山鄉農會匯款申請書、郵政跨行匯款申請書附卷可稽（見本院卷第83-85頁）。足證訴外人朱淑華確實因為缺少資金，而向被告朱淑姿借得款項，用以支付購買系爭不動產之價金甚為明顯。被告朱淑姿雖自承借予朱淑華之資金係來自其公司，不論被告朱淑姿取得公司資金之原因係借貸或贈與或其他任何原因，該公司之資金既已交付予朱淑姿，則被告朱淑姿即已取得所有權而得自由處分。故原告主張貸予朱淑華之資金並非被告朱淑姿所有云云，並不足採。
四、再查，訴外人朱淑華向被告朱淑姿合計借款2,714,500元，已如前述。被告朱淑姿為確保上開借款債權，乃由訴外人朱淑華提供其所有之系爭不動產，設定2,714,500元債權總金額之抵押權予朱淑姿等情，有系爭不動產之他項權利證明書、土地登記謄本及建物登記謄本影本各1份（見本院卷第14
5、147-149、151-153頁）、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見本院卷第155-160頁）為證。又根據系爭不動產登記簿謄本及土地、建築改良物抵押權設定契約書關於「擔保債權種類及範圍」之記載，系爭抵押權係為擔保債務人（即朱淑華）對抵押權人（即被告朱淑姿）於104年1月28日所訂立金錢消費借貸契約發生之債務，而雙方於
104年1月28日確曾簽立金錢消費借貸契約，其中借貸金額即為2,714,500元，亦有104年1月28日所訂立金錢消費借貸契約影本1份（見本院卷第135頁）可資佐證。足認系爭抵押權所擔保之抵押債權總金額為2,714,500元無疑。原告主張系爭抵押權所擔保者僅700,000元部分，不包括2,014,
500元之借款云云，不可採取。
五、原告於本件辯論終結後，具狀陳稱上開金錢消費借貸契約，原告未能閱卷取得，故無從知悉該契約究為被告何時提供或是否為本院依職權向地政機關調取之文件，而上開事項確實係影響本案判決之重要依據，因而請求再開辯論云云。然查，上開金錢消費借貸契約及相關之借據及本票，為被告朱淑姿之訴訟代理人朱淑華於104年12月1日準備程序中所提出，並經本院當庭提示供原告訴訟代理人 謝志翔 檢視，原告理應於該準備程序期日即已知悉該金錢消費借貸契約之內容，並應於105年1月14日言詞辯論期日前就此部分證據為相關之主張。再查，104年12月1日準備程序期日與105年1月14日言詞辯論期日相隔約1個半月之久，原告遲未對此有所主張，迨至105年1月26日始具狀請求再開辯論，顯有延滯訴訟之情事，而不應准許。
六、綜上所述，被告朱淑姿與訴外人朱淑華間，確實有金錢借貸關係，故其所設定之系爭抵押權為合法有效。原告請求確認該二人間就系爭不動產所設定之普通抵押權2,714,500元之抵押債權不存在，並請求本院104年度司執字第6857號強制執行事件所製作之分配表，其中對被告朱淑姿所得分配之優先債權金額2,860,117元應減為0元，並將該減少之金額2,860,117元按債權比例重新分配予原告，於法無據，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費為9,030元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月29日
民事第三庭法官曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月30日
書記官許錦清附表一┌─┬─────────┬─┬────┬────┬──┐│編│土地坐落│地│面積（平│權利範圍│備考│││││方公尺）││││號││目││││├─┼─────────┼─┼────┼────┼──┤│1│嘉義市○○○段三小│建│2040│10000分││││段98地號│││之76││└─┴─────────┴─┴────┴────┴──┘附表二：
┌──────┬─────┬───┬─────┬────┬───────┐│建物建號│建物門牌│建築式│建物面積（│權利範圍│備考││├─────┤樣主要│平方公尺）│││││基地坐落│建築材│││││││料及房│││││││屋層數││││├──────┼─────┼───┼─────┼────┼───────┤│嘉義市竹圍子│嘉義市興│14層樓│總面積：│全部│另含共有部分：││段三小段2358│達路700號│之第11│78.37││竹圍子段三小段││建號│11樓2│層鋼筋│附屬建物：││2428建號，3406││├─────┤混凝土│陽台面積：││.49平方公尺（│││嘉義市竹圍│造住家│10.77││共有部分權利範│││子段三小段│用│花台面積：││圍：10000分之│││98地號││0.88││72）、2429建號│││││││，356.38平方公│││││││尺（共有部分權│││││││利範圍：10000│││││││分之401│└──────┴─────┴───┴─────┴────┴───────┘