裁判字號：最高法院95年台上字第2229號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二二九號
上訴人甲○○選任辯護人 周中臣 律師
黃錫耀 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原審係以其於第一審法院審理該院八十九年度訴字第六八０號妨害風化乙案中供承：其有實際經營「人○初茶苑」等語為論據之一。但上開「人○初茶苑」與本案被查獲之人○初茶室屬不同之商號，上訴人所供上情核與事實不符。上開供詞核屬民國九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百五十五條第二項所定：與事實不符之證據，不得作為判斷之依據。且上開自白縱然屬實，尚應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，原審未加調查審認，調查職責，尚有未盡。㈡原審以上訴人雖為人○初茶室之名義負責人，且於前案案發後未為變更登記。但登記名義人非等同於實際負責人，故經營者之認定，應以有無經營之事實為據，非以形式上之登記為準，原審以上訴人為該商號之登記名義人，推定上訴人為實際經營者，自有以臆測之詞為論據之違誤。況上訴人於第一次案發後，曾打手機給幕後經營者陳○棠，請求更換負責人，陳○棠未加更換，致使上訴人含冤莫白。㈢上開人○初茶室房屋係案外人黃○智、黃○雄租予陳○棠，每月租金為新台幣（下同）十萬元，並由陳○棠裝修經營，嗣為掩飾陳○棠之罪行，始訂定頂讓經營之租約。此觀陳○棠 陳明其 以六萬五千元租予陳○寶，另部分租與上訴人三萬五千元，核與陳○寶則證稱其向陳○棠轉租之租金為五萬元等語，顯見上開轉租頂讓，絕非事實。㈣上訴人於八十八年三月八日即在富○通不動產仲介經紀股份有限公司任職，九十一年三月十七日因案入監執行，出監後於九十二年三月二十二日復職，上訴人顯無資力經營人○初茶室，觀乎上開商號之受僱人呂○興於第一審法院九十年度訴字第一五一０號案件調查中供稱：其並不認識上訴人等語自明。原審認定上訴人為該店之實際負責人，其認定事實有誤云云。查原判決認定上訴人與陳○寶共同在高雄市○○區○○○路○○○○號二樓經營人○初茶室，並由陳○寶在一樓經營「精○○○彩飲食店」作為掩護，而違法共同經營人○初茶室，並自八十九年十月二十日、同月十五日起，各以每月二萬五千元、二萬一千元之薪資，分別僱用呂○興、李○蓉（均已經原審法院另案判刑確定）擔任現場服務生、會計工作。四人共同基於意圖使女子與男客為猥褻以營利之犯意聯絡，而媒介並容留女服務生胡○珍、夏○玲，在上址二樓包廂內，與不特定男客為撫摸其胸部及性器官之猥褻色情交易，每節以一小時計，收費一千四百元，所得由女服務生分得五百元，店方分得九百元，上訴人並恃以為生，賴以為業。經警於八十九年十一月九日十五時二十分許，在上址二樓四號包廂內查獲僅穿上衣，下半身赤裸未著內褲，且絲襪已卸下之女服務生胡○珍，正與下半身赤裸未著內褲，僅穿上衣之男客林○毅為撫摸胸部、性器官之猥褻行為，案經高雄市政府警察局新興分局移送及台灣高雄地方法院函送等情，係依證人林○毅所證：八十九年十一月九日十五時二十分許，警方搜索時，其正裸露下半身，僅穿上衣，與僅穿上衣，下半身赤裸未著內褲、絲襪已卸下之女服務生胡○珍，相互撫摸胸部及性器官之猥褻行為；之前消費約有二、三十次，呂○興約帶我上二樓包廂四、五次，警方查獲前，我有隔著上衣摸胡○珍的胸部，也有伸手摸該女性器官外圍，消費是以時間計算，附送一杯飲料，消費款是交給樓下櫃檯人員等語。及證人胡○珍所證：臨檢時其正裸露下半身與林○毅為猥褻行為，其每月底薪一萬三千元，工作項目是以陪男客坐檯，男客會上下其手，每檯可抽五百元，夏○玲與我都是相同之工作性質，呂○興負責引導客人至二樓包廂內，再通知店內小姐至包廂為客人服務，費用都由客人直接找會計李○蓉付帳等語；證人夏○玲所證：我於八十九年十一月一日至人○初茶室上班，有時候客人會上下其手，或為客人手淫，客人消費一節算一小時，須付一千五百五十元，我得五百元，其餘歸負責人所有，呂○興是店內的經理，負責帶客人及安排小姐坐檯，李○蓉是會計兼吧檯，負責幫忙招呼客人，再叫女服務生上樓陪客人等語詳確。證人呂○興、李○蓉亦證稱：其等為陳○寶僱用之現場服務生及會計等語詳確，上訴人並供承：其為人○初茶室之負責人等語，並有臨檢紀錄表一份、現場照片六幀、高雄市建物登記謄本四份及公證書、房屋租賃契約書影本各二份等證據，資以證明上訴人有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之事實，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其係人○初茶室之登記負責人，實際負責人為陳○棠等語，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明上訴人於第一審法院審理八十九年度訴字第六八０號妨害風化案件中供承：其為「人○初茶苑」之實際經營者，是與陳○寶共同投資經營等語，核與證人夏○玲、張○蓮、楊○輝所證：人○初茶室之人員均由精○○○彩飲食店支援，飲料亦均由一樓供應，並在一樓結帳，如欲前往二樓，必須經過由一樓人員控制之大門，且人○初茶室之名片置於一樓櫃檯處等語相符，並有現場照片二十二幀、扣案之遙控鎖四個、名片一紙及台灣高雄地方法院檢察署勘驗筆錄可憑，是上訴人與陳○寶為共同正犯自明。另以高雄市政府訴願決定認為：精○○○彩飲食店與「人○初茶苑」，分屬不同經營個體，且營利事業登記證所載，商號名稱，營業項目、營業所在地址及範圍均有所不同等語，但上開訴願決定之論述，並無拘束法院認定事實之效力等語詳確，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查上訴人為人○初茶室之實際經營者，已如前述。況上訴人自承：其為上開茶室之登記名義人，每月收取一萬元之酬勞，其知悉茶室有小姐坐檯等語（見偵查卷第三二頁），則上訴人顯係以自己犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為，陳○棠若縱為幕後經營，亦無解其共同正犯之罪責，其餘上訴意旨均為事實之爭執。尚非上訴第三審法院之適法理由。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二日
Ｋ