臺灣臺中地方法院95年度建小上字第2號民事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院95年建小上字第2號民事裁定

裁判日期：民國95年11月07日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事裁定95年度建小上字第2號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年6月6日本院台中簡易庭94年度中建小字第8號小額事件第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明(一)原判決所違背之法令及其具體內容(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此規定亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院著有71年台上字第314號判例可資參照。
二、上訴意旨略以:原判決認定，本院囑託台中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，該估價單上除編號第6、7、8項．
．．其每坪單價合理價格應為新台幣(下同)1500元，而非原告所列估之2500元．．．是扣減該高估之2700元．．．云云，然第6、7、8項共12.5坪，每坪高估1000元，12.5坪總共高估1萬2500元，並非原判決所認定之2700元，故此部分原判決顯有違背民事訴訟法第222條第1、3項之規定；上訴人另僱工請人重新施作共花費12萬8800元，依消費者保護法第7條第1、3項此亦屬上訴人之損害，經上訴人在審理中要求被上訴人負擔，惟原判決亦未依民法第335條第1項之規定為抵銷之認定，原判決顯有違背法令等語，為此爰依法提起上訴。並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄；⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查:按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。觀諸原審判決雖原有上訴人所稱誤算金額之顯然錯誤情形存在，惟前開錯誤情形，業經原審法院於民國(下同)95年11月2日以裁定更正之，有本院94年度中建小字第8號更正裁定1件附於原審卷宗可稽；再者，小額訴訟除原法院違背法令者外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28定有明文。上訴人上訴時提出之抵銷抗辯，並未於原審法院提出，亦非原法院違背法令致不能提出，其於本院即第二審程序中始提出，業經調取本院94年度中建小字第8號卷核閱無誤，此種新攻擊防禦方法之提出自不合法。上訴意旨，徒執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，而未依首揭意旨具體說明就有如何不適用法規或適用不當之處，並揭示該法規之條項或其內容之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體指摘。參諸上開說明，自不得謂已合法表明上訴理由，從而本件上訴，顯難認為合法，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第2審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第2審訴訟費用額，審核卷附證物後確定為如主文第2項所示金額。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國95年11月7日
民事第二庭審判長法官許冰芬
法官陳春長法官涂秀玲不得抗告中華民國95年11月7日
書記官