裁判字號：臺灣士林地方法院99年金訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣士林地方法院刑事判決99年度金訴字第2號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張智剛律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第264、265號），本院判決如下：
主文甲○○共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
事實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓之2之國聯通資訊有限公司（以下簡稱國聯通公司）之董事即負責人，其明知非銀行不得經營收受存款之業務，竟與 朱靜願 （別名 朱偉民 ，國聯通公司之總經理，另案審結）、 林麗娥 （別名 林愷莉 ，即朱靜願之妻，國聯通公司之出納，另案審結）、 鐘信德 （國聯通公司之股東兼實際負責人，另案審結）、 鐘辛金 （國聯通公司之股東兼顧問，另案審結）及 蔡素蘭 （即鐘信德之妻，國聯通公司之會計，未據起訴）等人共同基於經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國91年12月起至93年1月間止，在國聯通公司之上開處所，從事向不特定人販售由強固保全股份有限公司（以下稱強固公司）委託代銷之「強固全方位永安卡（以下簡稱永安卡）」及國聯通公司所發行之「利得卡」等業務，其方式為：由客戶填具國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書，以每10卡為一個銷售單位，每卡售價新臺幣（下同）3780元（內含稅金180元），向國聯通公司購買永安卡或利得卡以成為國聯通公司之經銷商，旋毋需從事任何銷售行為，每卡按月領取名為「廣告回饋金」之紅利300元，國聯通公司並保證給付30至36個月，其每月報酬率高達百分之八以上，另依經銷商實際銷售永安卡或利得卡之數量，以銷售金額百分之十至二十不等之比例提撥業務獎金，以從事收受存款業務，計有 林施 水蓮 、 張秀華 、 吳惠玲 、 吳永發 、 蔡梁鴻 、 曹天華 、 林威任 、 姚欽懷 、 朱素蘭 、 朱盛賢 、 賴秋善 、 吳正衡 、 徐芸 、 李昌源 等人經招攬而成為經銷商，並分別給付如附表所示之款項（各次申購日期、數量及金額均詳如附表所示），總計金額達8,066,520元。
二、案經張秀華、吳惠玲、吳永發、 林施水蓮 、蔡梁鴻訴由臺灣士林地方法院檢察署發交法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條、第159條之1分別定有明文。查本件認定被告犯罪事實之證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承前開犯行，核與證人即共同被告鐘信德、鐘辛金、朱靜願及林麗娥及證人林施水蓮、張秀華、吳惠玲、吳永發、蔡梁鴻、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源、 王斌 、李昌源、、蔡素蘭、徐芸及 李進軒 分別於偵審中證述情節相符，且有國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、國聯通資訊有限公司與強固保全股份有限公司91.12.10簽訂之備忘錄、國聯通資訊一統購站申請表、國聯通資訊有限公司統購網路購物開店專案電子商務系統租用同意書（92.7.1版）、國聯通資訊通路整合行銷公司92.11.25公告、 朱愷崴 中國信託永和分行000000000000號帳戶往來明細、國聯通資訊有限公司臺北銀行松隆分行000000000000號帳戶對帳單及存款明細帳、姚欽懷、朱偉民（朱靜願）、林愷莉（林麗娥）及 韓維曄 名片影本、合作金庫匯款申請書代收入傳票、 劉先皋 提供之國聯通公司支付強固保全公司之款項明細、 吳吟秀 與國聯通資訊公司於92.5.15簽立之房屋租賃契約書、國聯通資訊有限公司之臺北市政府營利事業登記證、被告甲○○所簽發之臺北銀行萬隆分行WL0000000號（93年4月15日／25萬2千元）支票及其退票理由單、國聯通資訊通路整合行銷有限公司
92.4.30收取林施水蓮75萬6千元之收據、林施水蓮92年4月30日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、 林宏 92年4月30日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、對於林施水蓮92年4月30日簽立之強固保全股份有限公司全方位永安卡客戶服務契約書、林宏92年4月30日簽立之強固保全股份有限公司全方位永安卡客戶服務契約書、 林治平 之國聯通資訊通路整合行銷有限公司92年6月18日收據、林治平92年6月18日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、 林毅 92年8月5日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、 林雄 92年8月6日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、 林小珠 92年8月6日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、 林偉 92年8月22日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、 林瓊珠 92年9月12日、92年11月7日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書、全方位永安卡及使用手冊、張秀華93年9月12日簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商申購書及收據、吳惠玲92年7月22日、9月8日、9月12日及10月間簽立之國聯通資訊通路整合行銷經銷商吳永發購買永安卡及利得卡之收申購書及收據、蔡梁鴻購買永安卡及利得卡之收據、中華人民共和國鱷魚場照片、臺北朱素銀行松隆分行000000000000號帳戶往來明細表、蘭92年1月14日簽立之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、朱盛賢92年1月9日簽立之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、賴秋善92年3月5日之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、 賴林春 92年5月
6日之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、吳正衡92年7月3日之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、 林黃麗華 92年4月30日之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、徐芸92年1月27日之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、李昌源之強固保全股份有限公司全方位永安卡申請表、國聯通資訊有限公司之公司登記資料、財政部臺北市國稅局96年8月20日財北國稅資字第0960211854號函檢送國聯通資訊有限公司91-93年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、國聯通資訊有限公司公司董監事及經理人名單、財政部臺灣省北區國稅局台北縣分局96年8月29日北區國稅北縣一字第0961038805號函檢送國聯通資訊有限公司90年度營利事業所得稅結算申報損益表、資產負債表、臺北市政府96年10月19日府產業商字第09690903200號函檢送國聯通資訊有限公司登記案卷（統一編號：0000000）、93年3月13日會議記錄、朱盛賢華信商業銀行臺北分行存摺往來明細、朱素蘭合作金庫城東分行存摺往來明細、 朱愷威 中信銀行永和分行存摺影本2份、營業日報表影本6份、台北富邦銀行松隆簡易型分行98年4月30日函文及所附交易查詢明細表、對帳單、台北富邦銀行營運作業部98年5月7日函文及所附之開戶資料、台北富邦銀行松隆簡易型分行98年5月8日函文及所附之國聯通公司交易明細資料、朱素蘭合作金庫城東分行存摺往來明細、收據、公告、經銷商申購書等在卷可稽，復經本院調取臺灣高等法院98年度上訴字第
4399號刑事案件全卷核閱無訛，本件被告自白與事證相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，而同於95年7月1日施行之刑法第2條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照），查本件被告甲○○之上開行為至遲於93年1月間完成，是其行為後，法律已有變更；又修正前刑法第28條規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後第28條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條修正理由，係界定共同正犯參與類型，而將陰謀共同正犯及預備共同正犯排除於修正後條文所規定之正犯之外，足見修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業經限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第28條之規定論以共同正犯；而93年2月4日修正前之銀行法第125條第1項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」，然被告甲○○行為時之刑法第33條第5款規定罰金最低額為銀元1元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高為10倍，是被告甲○○行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣1億元，最低額為新臺幣3元，惟依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，且依95年7月1日施行之刑法第33條第5款之規定罰金最低額為新臺幣1千元，是被告甲○○上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣1億元，最低額為新臺幣1千元，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處，是依上開事項予以綜合比較之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應整體適用行為時之法律即修正前刑法之規定論處。
三、查銀行法第125條業於93年2月4日修正公布，並自同年月
6日生效，而本件被告甲○○之犯行則於93年1月間完成，是被告行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其法定刑由「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之銀行法規定加以處罰。次按，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第2項及第29條之1分別定有明文。又違反第29條第1項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元元以下罰金；又法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，修正前銀行法第125條第1項、第3項分別定有明文。核被告甲○○上開所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，應依修正前銀行法第125條第1項、第3項之規定處斷。又被告甲○○與鐘信德、鐘辛金、朱靜願、林麗娥及蔡素蘭間就上開違反銀行法犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其自91年12月間起從事上開收受存款業務，乃係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個從事收受存款業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。公訴意旨認應論以連續犯，尚有未洽。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而93年2月4日修正前銀行法第125條第1項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」，其法定刑為3年以上有期徒刑，刑度可謂重大。然共同違犯上開規定之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑，得併科新臺幣新臺幣一億元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告甲○○固參與本案，於91、92年間起擔任國聯通公司負責人乙職，惟依其涉案情節，當時因失業乃應友人 鍾信德 邀約掛名，嗣於中國大陸徵得另職，時常往返兩岸，並未深度參與國聯通公司之運作，復未獲取任何報酬等情，與同案被告鐘信德係國聯通公司實際負責人、同案被告鐘辛金自始即與其子即同案被告鐘信德共同商議決定以銷售永安卡，附加保證上開顯與本金不相當之紅利之方式吸金，並參與引進強固公司之永安卡、同案被告朱靜願擔任總經理，負責統籌永安卡、利得卡銷售業務、同案被告林麗娥擔任國聯通公司出納乙職，負責收取銷售永安卡、利得卡所得款項並與共犯蔡素蘭對帳，暨共犯蔡素蘭負責統籌公司會計業務等涉案情節相較，被告甲○○參與之情節顯與其他被告及共犯為輕，其行為之惡性顯較其他被告為低。是本案被告甲○○雖為共犯，惟尚非始作俑者或主要決策之人，惟所犯之共同違反銀行法第125條第1項之罪，其最輕法定本刑為3年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為3年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之3年以上有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告甲○○所參與客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
爰審酌被告甲○○之素行尚佳，然未經主管機關核准擅自經營收受存款業務，影響國家對於金融交易秩序之管理、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害、經營之規模及犯後坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，一時失慮，致罹刑章，本院認其受本件刑之宣告應已知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新，並觀後效。
四、本件公訴意旨另以：被告甲○○與朱靜願、林麗娥、鐘信德、鐘辛金為取信投資人，復對外誆稱國聯通公司在國內經營電子商務、網路廣告、GPS衛星計程車隊，在海外有投資鱷魚養殖、五星級飯店、主題樂園及房地產云云，以此方式積極對外招募投資人，致使告訴人張秀華、吳惠玲、吳永發、蔡梁鴻及被害人 吳榮崇 、 葉麗珠 、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等投資人陷於錯誤，誤信國聯通公司營業頗具規模，營收足以支付紅利及獎金，進而向國聯通公司購買「永安卡」或「利得卡」，嗣國聯通公司自92年8月起即未按時發放紅利，並於93年3月突然停業不知去向，告訴人張秀華、吳惠玲、吳永發、蔡梁鴻及被害人吳榮崇、葉麗珠、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源等投資人多次聯繫未果，始悉受騙，因認被告甲○○上開行為另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第
301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。次按，銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件；所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言；換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地，最高法院97年度臺上字第4934號判決要旨可資參考。公訴意旨認被告 蕭維 上開行為另涉有刑法第剛339條第1項之詐欺取財犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據告訴人張秀華、吳惠玲、吳永發、蔡梁鴻、林施水蓮及被害人葉麗珠、曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、吳正衡、徐芸、李昌源分別於警詢及偵查中證述在卷，並有國聯通公司變更登記表、國聯通公司與強固公司簽訂之備忘錄、國聯通公司之經銷商申購書、國聯通公司之公告、營利事業所得稅結算申報書、繳款收據、永安卡客戶服務契約書等在卷可稽為其主要論據。經查：證人葉麗珠於94年3月29日警詢中證稱：其並未投資國聯通公司所販售之商品，亦未曾領取國聯通公司所發放之酬勞或紅利等語，而依證人吳榮崇於93年6月9日警詢中所為證言觀之，其僅為出租位於臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓之2之處所供作國聯通公司辦公之用，並無購買投資國聯通公司上開產品之情事，是公訴意旨認證人葉麗珠及吳榮崇曾購買上開永安卡或利得卡乙節，顯有誤會；又證人曹天華於94年3月29日警詢時陳稱：國聯通公司曾實際從事網路購物、網路廣告及經營計程車隊等業務等語，而證人林威任於同日警詢中亦陳稱：國聯通公司曾從事網路購物業務，並設有GPS衛星車隊等語，另證人姚欽懷於同日警詢中復陳稱：確曾與國聯通公司合作成立GPS超黃金車隊等語，觀諸證人即強固公司之劉先皋於97年1月14日偵查時證稱：強固公司對持有永安卡之客戶會提供相關服務等語，參以證人蔡梁鴻於93年5月17日偵查中證稱：其曾至大陸看過，確實有經營鱷魚場，並曾於投資後至大陸參觀過工廠等語，足見公訴意旨所稱經營電子商務、網路廣告、GPS衛星計程車隊及投資鱷魚養殖乙節，尚難認有何虛偽不實，自難認被告甲○○於招攬會員之際有何施用詐術之情事；徵諸告訴人吳惠玲、吳永發、蔡梁鴻及被害人曹天華、林威任、姚欽懷、朱素蘭、朱盛賢、賴秋善、徐芸、李昌源於偵審中均不否認確曾依約而陸續領取紅利達一定期間等語，足見被告甲○○及鐘信德、鐘辛金、朱靜願及林麗娥等人確曾依據國聯通公司與投資人間所為相關約定給付之內容而為履行，自難僅因事後未能繼續履行即認自始即無給付之意思，揆諸上開之說明，自無繩以詐欺刑責之餘地。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何詐欺犯行，本應就此部分犯行為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前銀行法第125條第3項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務中華民國99年10月29日
刑事第八庭審判長法官黃雅君
法官陳彥宏法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國99年10月29日