裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國96年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度訴字第393號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人俞建界律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3451號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所載之罪，各處如附表所載之刑。其中附表編號
一、二所處之刑，均減刑為如附表編號一、二所載。應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之愷他命壹小包（含袋毛重零點伍公克）沒收；扣案之綠色圓形搖頭丸貳顆，均沒收銷毀。
事實
一、乙○○明知愷他命（KETAMINE，俗稱K他命）為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣；安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有，竟於㈠與 余文琦 交往期間，分別在民國95年7、8月間某日及95年11月、12間某日，於余文琦位於花蓮市○○○街○○號3樓之5的住處，無償轉讓愷他命2次予余文琦施用，每次轉讓之數量約0.2公克；㈡96年4月下旬某日，先由甲○○撥打乙○○行動電話門號0000000000號與其聯絡，2人相約在花蓮市○○路之全家便利商店前見面，再由乙○○駕車載甲○○至花蓮縣壽豐鄉之怡園飯店後，由乙○○以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣數量約4至5公克之愷他命予甲○○；96年5月初某日，與甲○○約在花蓮縣○○鄉○里村○里○路之7-11統一超商門口，以2,000元之價格，販賣重量約1.2公克之愷他命予甲○○；96年6月底某日，在花蓮縣○○鄉○里村○里○路之7-11統一超商門口，販賣1,000元之愷他命一包（約0.6公克）予甲○○，嗣經警循線於甲○○處查扣上開用 餘之愷 他命1小包（含袋毛重約0.5公克）；㈢96年6月間某日，在台北某舞廳向姓名年籍不詳之女子購得含有第二級毒品3,4-亞甲二氧基甲基安非他命（MDMA）成分之綠色圓形藥丸之搖頭丸2顆、含有第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）成分之淺褐色圓形藥丸之搖頭丸6顆，共計8顆，而持有之，嗣於96年7月27日14時35分許，為警持本院核發之搜索票，在乙○○位於花蓮縣○○鄉○○○○街○○○巷○○號之住處執行搜索，並在花蓮市○○路與節約街口，經乙○○同意搜索其所有車號0000-00自小客車，於車前駕駛座中側置物箱內，查扣其持有之愷他命1小包（含袋毛重約0.6公克）及上開搖頭丸8顆，因而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局刑警大隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告、辯護人及檢察官對於證人余文琦於警詢中之證述同意作為證據，本院審酌該證據作成時之狀況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力，合先說明。
二、訊據被告乙○○，除就於上揭犯罪事實中，轉讓第三級毒品愷他命予余文琦2次及持有含第二級毒品3,4-亞甲二氧基甲基安非他命成分之搖頭丸2顆等部分，均坦承不諱外，復承認有交付第三級毒品愷他命予甲○○3次，惟否認係屬販賣行為，辯稱：伊係替甲○○代購，不是販賣，沒收到錢等語，辯護人則以：本件販賣第三級毒品之罪嫌部分，只有證人甲○○之證詞，警方何以於長期通訊監察中，未查獲被告販賣愷他命予其他人，足見被告並未從事販賣而係替甲○○向綽號「阿七」之人代購等語，為被告辯護。經查：
㈠被告轉讓第三級毒品愷他命予余文琦2次及持有搖頭丸8顆
之事實，業經被告於本院準備程序及審理時之自白，核與證人余文琦於警詢及偵查中之證述相符，並有臺灣花蓮地方法院檢察署核發之通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文各1份、本院核發之搜索票1份、花蓮縣警察局扣押筆錄暨扣押物品清單各2份、臺灣花蓮地方法院檢察署扣押物品清單1份、證人余文琦、甲○○指認被告涉犯本案之照片各
1張、查獲照片4張、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份、扣案之褐色搖頭丸6顆、綠色搖頭丸2顆及愷他命2小包等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪信真實。
㈡按一般俗稱之搖頭丸，其主要成分係3,4-亞甲二氧基甲基安
非他命（3,4-methylenedioxymethamphetamine；MDMA），是一種安非他命類的精神科藥物，經毒品害防制條例第2條第2項附表二編號83，列為第二級毒品管制。又違法販賣之搖頭丸中，往往有許多摻入比MDMA更危險或較次級的藥物，例如PMA、DXM、安非他命、甲基安非他命或愷他命等，當作搖頭丸出售，業經行政院衛生署管制藥品管理局透過報章媒體，多次向社會大眾宣導，而成為公知之事實。是本件被告既自白係於96年6月間在台北某舞廳向姓名年籍不詳之女子購得搖頭丸8顆而持有之，則對於持有搖頭丸中可能含有第二級毒品MDMA或其他安非他命類成分或甲基安非他命成分之二級毒品，即難謂無認識。然查本件扣案之搖頭丸經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，檢驗結果：綠色圓形藥丸2顆確含有有第二級毒品MDMA成分；淺褐色圓形藥丸6顆含「對－甲氧基甲基安非他命」（Para-methoxymethamphetamine；PMMA）成分（見偵卷第30頁）。是以被告所持有8顆搖頭丸中，綠色之2顆因含MDMA成分，確屬第二級毒品，應無疑問。另，「對－甲氧基甲基安非他命」PMMA，係經毒品害防制條例第2條第3項附表三編號22，列為第三級毒品管制，故上開淺褐色圓形藥丸6顆，雖亦充當搖頭丸使用，惟因未驗出MDMA成分或其他第二級毒品成分，即非屬第二級毒品，而僅屬第三級毒品，檢察官起訴書謂其含有第二級毒品甲基安非他命云云，與上揭檢驗結果不符，容有誤會，附此敘明。
㈢至被告雖辯稱其交付甲○○愷他命3次，僅為代購而已，並
非販賣云云，惟據證人甲○○於本院審理時結證陳述：第一次交易是96年4月下旬，伊係用電話告訴被告有朋友要愷他命量約7、8千元，被告說有，然後就約當天晚上9時許下班後在花蓮市○○路的全家便利商店見面，見面後再由被告載伊到朋友投宿之怡園飯店，並在那邊交貨，錢也是當場交給被告，與被告一手交錢一手交貨，共買了4、5公克左右；第二次交易是在96年5月初，伊用電話約被告在花蓮縣○○鄉○里○路的7-11統一超商門口見面，電話中沒有提到要多少量，見面後係交易愷他命2,000元，量約1.2公克，兩人一手交錢一手交貨；第三次交易是96年6月底，也是用電話約被告在上開統一超商門口見面，也是約見面後兩人一手交錢一手交貨等語（見本院卷第44至45頁），已就被告販賣愷他命之犯罪事實，證述綦詳。次查，證人甲○○與被告素無仇隙，當無誣陷被告於重罪之虞，且由上開證人最初於警詢時即自動供出向被告購買愷他命之情事，與被告於本院訊問時自白確有交付愷他命予證人甲○○3次（見偵卷第14頁），大致相符，被告審理時復就證人甲○○上開所述第一次交易之內容，未表示有何意見，僅辯稱：「我沒有收到第一次交易的八千元」等語，對於第二、三次交易，被告則改稱僅係一次，交易金額為3,000元等語（見本院卷第46頁），亦與證人甲○○所述2次交易之金額總合為3,000元相符，得認證人甲○○所言確有其事，足堪採信。再從證人甲○○表示其交易之前未言明數量，被告見面能即時取出交付，要多少量當場就拿出多少量（見本院卷第45、46頁），與一般所謂「代購」，尚須先確定數量、並須向上手購買後再轉交之情形，明顯不符，足認被告所謂係替甲○○代購或未收到錢等之辯解，純係避重就輕、為謀脫罪之詞，殊不足採。
㈣另據卷內之通訊監察譯文內容顯示，被告尚有與證人甲○○
以外之 洪維菁 等人以「粽子」、「麵包」、「上衣」（代表愷他命）、「褲子」（代表搖頭丸）等暗語聯絡毒品交易之情形（見偵卷24、36頁），雖因缺乏充分證據足認其已按通話內容實際著手實行交易，而未據檢察官起訴，惟仍得認定被告確有從事販賣毒品愷他命之主觀意思及客觀活動，且被告苟非為販賣毒品圖利，當無甘冒刑責而積極與他人聯絡毒品交易之必要。是以本件被告與甲○○間之毒品買賣交易，尚難僅以未有其他具體交易為檢警查獲，即否定其事實存在。故而，辯護人以前詞為被告辯護，亦非可採。
㈤綜上所述，被告確有轉讓愷他命予余文琦2次、販賣愷他命
予甲○○3次及持有含第二級毒品MDMA之搖頭丸2顆之犯罪事實，殆無疑義。被告於審理中雖飾詞否認販賣第三級毒品予甲○○，然核其所辯無非卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪及第11條第
2項之持有第二級毒品罪。被告所為本案數次轉讓、販賣第三級毒品，及持有第二級毒品等犯行之時間、地點、方式均有差異，應予分論併罰。
四、爰審酌被告無犯罪前科，素行尚佳，但正值青壯之年，本應循正途工作賺錢，並無挺而走險之客觀因素，足見其販毒係屬好逸惡勞，且依其智識經驗應知毒品危害社會之嚴重性，卻無視於國家防止毒品危害之禁令，轉讓毒品予他人施用或販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，惟本件轉讓及販賣之對象不多、數量非鉅、獲利亦屬有限，其持有第二級毒品數量僅2顆，亦屬輕微，然其犯後猶避重就輕，就輕罪部分坦承、重罪部分仍飾詞狡辯，難見有何悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告2次轉讓第三級毒品之犯罪時間均於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，此部分應減其宣告刑2分之1如附表編號一、二所載，並與附表編號三至六不得減刑之罪所處之刑，合併定其應執行之刑，如主文所示。
五、至被告販賣第三級毒品愷他命3次所得各為8,000元、2,000元及1,000元，合計為11,000元，有證人甲○○之證言可憑，上開未扣案之販賣第三級毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之綠色圓形搖頭丸2顆，係屬第二級毒品，已如前述，應依同法第18條第1項前段之規定，均沒收銷毀。另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（參見最高法院95年臺上字第911號刑事判決意旨）。本件扣案之褐色圓形搖頭丸6顆及愷他命2小包（各毛重0.6公克、0.5公克），經鑑識後均係第三級毒品，已見前述。其中愷他命1小包（毛重0.5公克），乃被告售予甲○○後，用餘遭警自甲○○處查扣，被告上開販賣第三級毒品愷他命之行為既已構成犯罪，依前揭說明，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。至於自被告車上查扣之褐色圓形搖頭丸6顆及愷他命1小包（毛重0.6公克），因無事證足認被告有以此部分毒品從事販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓等之犯罪，揆上說明，仍屬同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第4條第3項、第11條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第9款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國96年11月20日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官林碧玲
法官林恒祺法官沈培錚上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中華民國96年11月20日
書記官附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表┌─┬────────┬─────┬──────────┐│編│犯罪事實│罪名│宣告刑（含從刑）││號│││及減得刑││││││├─┼────────┼─────┼──────────┤│1│95年7、8月間某│轉讓第三級│有期徒刑參月，減為有│││日，在余文琦住處│毒品罪│期徒刑壹月又拾伍日。│││，轉讓約0.2公克│││││之愷他命。│││├─┼────────┼─────┼──────────┤│2│95年11、12月間│轉讓第三級│有期徒刑參月，減為有│││某日，在余文琦住│毒品罪│期徒刑壹月又拾伍日。│││處，轉讓約0.2公│││││克之愷他命。│││├─┼────────┼─────┼──────────┤│3│96年4月下旬某日│販賣第三級│有期徒刑伍年。未扣案│││，在花蓮縣壽豐鄉│毒品罪│之販賣第三級毒品所得│││之怡園飯店，以││新臺幣捌仟元沒收，如│││8,000元之價格，││全部或一部不能沒收時│││販賣約4至5公克之││，以其財產抵償之。│││愷他命予甲○○。│││├─┼────────┼─────┼──────────┤│4│96年5月初某日，│販賣第三級│有期徒刑伍年。未扣案│││在花蓮縣新城鄉嘉│毒品罪│之販賣第三級毒品所得│││里村嘉里四路之統││新臺幣貳仟元沒收，如│││一超商門口，販賣││全部或一部不能沒收時│││2,000元之愷他命││，以其財產抵償之。│││（約1.2公克）予│││││甲○○。│││├─┼────────┼─────┼──────────┤│5│96年6月底某日，│販賣第三級│有期徒刑伍年。未扣案│││在花蓮縣新城鄉嘉│毒品罪│之販賣第三級毒品所得│││里村嘉里四路之統││新臺幣壹仟元沒收，如│││一超商門口，販賣││全部或一部不能沒收時│││1,000元之愷他命││，以其財產抵償之。扣│││（約0.6公克）予││案之愷他命壹小包（含│││甲○○。││袋毛重零點伍公克）沒│││││收。│├─┼────────┼─────┼──────────┤│6│96年6月間某日在│持有第二級│有期徒刑貳月。扣案之│││台北某舞廳向姓名│毒品罪│綠色圓形搖頭丸貳顆，│││年籍不明之女子購││均沒收銷毀。│││得含有第二級毒品│││││MDMA成分之綠色圓│││││形藥丸（搖頭丸）│││││2顆而持有之。│││└─┴────────┴─────┴──────────┘