最高法院刑事判決
112年度台上字第1407號
上訴人 陳台星
選任辯護人 廖偉成 律師
上訴人 呂育駿
選任辯護人 吳惠玲 律師
上訴人 周智偉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月24日第二審判決（111年度上訴字第465號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第745、746、752、762、827、878號、110年度偵字第103、104號，110年度偵緝字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認上訴人陳台星有其事實欄（下稱事實欄）一㈠所載犯行；上訴人呂育駿有事實欄一㈡所載犯行；上訴人周智偉有事實欄一㈠㈡所載犯行明確，因而論處陳台星、呂育駿各共同犯運輸第三級毒品罪刑（均想像競合犯意圖販賣而持有第三級毒品罪）及相關沒收；論處周智偉犯共同運輸第三級毒品罪刑（共2罪，均想像競合犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、行使偽造私文書罪）及相關沒收。陳台星、呂育駿、周智偉提起第二審上訴，原判決則以陳台星、呂育駿、周智偉依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，原判決乃撤銷第一審關於陳台星、呂育駿刑之判決，改判如其主文所示之刑；另維持第一審關於周智偉所處之刑之判決，駁回周智偉在第二審之上訴。已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠陳台星部分：
陳台星犯共同運輸第三級毒品行為固應非難，惟考量其並非主謀，僅擔任收件人角色，參與程度相對輕微，第三級毒品愷他命已經警方即時查獲，危害程度較低，其當時年紀輕因思慮不周遭人利用，始終坦承犯行並配合檢警查緝上手，並無前案紀錄，雖依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑，所量之刑仍屬過重，客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重可堪憫恕之情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑宣告，實有疏漏等語
㈡呂育駿部分：
呂育駿於偵查中羈押近4月，已深切反省檢討；因居住於法律資訊相對不充沛之澎湖地區，行為時甫年滿20歲，品性良好，無前案紀錄，從事粗工賺錢養家，本案扣案純質淨重41.979公克愷他命相對於大量購買毒品者較少，尚未流入市面即被查獲，未造成重大危害，其並未獲有任何利益，家中有妻子及年幼兒子待其扶養，所宣告之刑確有以暫不執行為適當之要件，原判決未予宣告緩刑，有判決理由不備、不適用法則及適用不當之違法，請撤銷原判決，對呂育駿為附條件緩刑宣告等語。
㈢周智偉部分：
周智偉犯後已坦承犯行，係因擔任同案被告 葉庭嘉 （經原審科刑判決確定）高雄租屋處之保全，經葉庭嘉介紹而認識其他被告，事實欄一㈠係葉庭嘉聯繫好之後，其才前往取貨及寄送；事實欄一㈡其僅從所寄送之愷他命中取得0.6公克施用，不法利益甚少，所為相較於葉庭嘉為輕，然葉庭嘉本案僅判處有期徒刑2年4月，其卻遭分別判處有期徒刑3年10月，合併定執行有期徒刑4年2月，顯不相當，違反公平原則及比例原則。其行為時年僅25歲，社會經驗不足，因受外界利益誘惑，一時失慮違犯本案，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，仍須處有期徒刑3年6月以上，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，應依刑法第59條規定酌減其刑等語。
四、按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就周智偉所犯2罪，已綜合審酌包含周智偉上訴意旨所指之事實欄一㈠㈡均負責在高雄取得毒品並寄送包裹至澎湖，居於重要關鍵地位，犯罪情節及惡性非輕，法治觀念薄弱，幸因檢警及時攔截查扣，始未造成毒品流通，為警查獲後坦承犯行之犯後態度，及自陳高中畢業，現從事餐飲業，每月收入約新臺幣4萬元，未婚無子女，父母不用其扶養等刑法第57條量刑審酌事項，說明維持第一審就周智偉所犯共同犯運輸第三級毒品之2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，各處有期徒刑3年10月，並定應執行有期徒刑4年2月量定刑罰之論據。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予幅度甚大之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於同案被告葉庭嘉共同犯事實欄一㈠之犯罪情節及所擔任角色，與周智偉不同，而葉庭嘉同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定適用，量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引葉庭嘉之量刑執為原判決對周智偉之量刑有違背法令之論據。周智偉上訴意旨指原判決量刑違反公平原則及比例原則，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。
五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。何況，原判決已說明陳台星、周智偉上開犯行，經考量分別適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第12頁），自無不適用法則或適用不當之違法。陳台星、周智偉上訴意旨執此指摘，核非適法之第三審上訴理由。
六、宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決已說明對呂育駿所宣告之刑，何以不予宣告緩刑之理由（見原判決第15頁）；陳台星部分雖未說明不宣告緩刑之理由，應已審酌刑法第74條第1項所定條件，認對陳台星所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情，而屬原審裁量職權之行使，難謂有判決不載理由之違法。陳台星、呂育駿上訴意旨，執此指摘原判決違法，係對原審量刑職權之適法行使，漫加指摘，並非上訴第三審之合法理由。
七、綜合前旨及陳台星、呂育駿、周智偉其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既應從程序上駁回呂育駿之上訴，其請求本院為附條件緩刑宣告，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官謝靜恒
法 官王敏慧
法 官李麗珠
法 官黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官李淳智
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日