裁判字號：臺灣士林地方法院108年簡上字第173號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決108年度簡上字第173號上訴人即被告 何莉晴 上列被告因竊盜案件，不服本院於中華民國108年7月31日所為
108年度士簡字第373號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5669號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
何莉晴緩刑貳年。
犯罪事實
一、何莉晴意圖為自己不法之所有，於民國108年3月31日20時6分許，在臺北市○○區○○街○○號地下一樓背包族店內，趁店員 呂淑芬 未及注意之際，徒手竊取櫃台上所陳列紅色配件包1個（價值新臺幣【下同】580元，下稱配件包），得手後將配件包藏放於隨身攜帶之雨傘中，未經結帳即逕行離去，嗣經呂淑芬發覺遭竊並報警處理，經警當場於何莉晴隨身攜帶之雨傘內扣得配件包，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟均查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力（見本院108年度簡上字第173號卷【下稱本院卷】第33頁、第53頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上揭證據資料均有證據能力。而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告何莉晴先後於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理中均坦白承認（見偵卷第51頁、本院卷第32頁、第53頁），核與證人即被害人呂淑芬及證人 蔡素花 於警詢中所證述之案發經過大致相符（見偵卷第6至7頁、第23至24頁），復有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、現場暨扣押物品照片4張等證據在卷可稽（見偵卷第20至22頁、第27頁、第30至31頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。至於被告雖曾辯稱：我是無意識狀態中配件包掉入雨傘內，看到雨傘內有配件包，不知道怎麼辦，沒有拿出來，無所適從，我有走出店外，我朋友沒有看到配件包掉入雨傘內，之後警察在路上把我攔下來，大概距離店20步等語（見本院卷第55頁）。惟查，縱如被告上揭所辯，起初配件包係掉落至被告隨身攜帶之雨傘中，衡情一般人皆知悉未經結帳之商品置於自身物品中將可能構成竊盜罪，理當會第一時間將該商品攜出結帳或置放於原貨架上，以避免發生爭議，惟被告卻捨此不為，未經店家之同意亦未結帳，逕將配件包攜出店外，主觀上顯係明知並有意使其發生，而該當竊取之構成要件無訛。況被告前曾因涉嫌竊盜案件，經檢察官分別於103年8月25日及104年10月28日為不起訴處分及職權不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該2次之不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第11頁、第45至48頁），亦徵被告歷經2次涉嫌竊盜案件之偵查程序後，更會知所警惕，將配件包自其所攜帶之雨傘中取出，以避免再次涉犯竊盜之罪嫌，殊無明知配件包掉入自身所攜帶之雨傘中，卻未第一時間取出仍逕自離開店家之理，足認被告主觀上確有竊盜之犯意甚明，故被告上揭所辯其為無意識下所為云云，顯不足採信。本案事證明確，被告上揭竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條於108年
5月29日修正公布，並自同年月31日起生效；新修正刑法第
320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，而修正前刑法第320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法結果，修正後之刑法第
320條規定並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第320條規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
四、被告上訴意旨略以：我已與告訴人達成和解，原審量刑過重，請從輕量刑並給予我緩刑等語。
五、駁回上訴之理由：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得任意指摘為不當或違法。又是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法。
㈡本案原審審酌被告上揭竊盜犯行之情狀，判處拘役20日，如
易科罰金，以1,000元折算1日，經核其認事用法均無違誤，量處上揭刑度，其量刑並無過重或失輕之不當情形，故被告上訴指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第11頁），其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，並與被害人呂淑芬達成和解，被害人亦不予追究被告之責任，有被告提出之和解書附卷可佐（見本院審簡上字卷第21至22頁），堪認被告經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院因認原審宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官張紜瑋提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李冠宜法官林哲安以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官蕭博騰中華民國109年3月2日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。