臺灣臺北地方法院90年度訴字第3313號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第3313號民事判決

裁判日期：民國91年07月29日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第三三一三號
原告甲○○被告乙○○
邱淨詩 右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院九十年度執字第一一七六０號損害賠償事件中，被告對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告對原告關於新台幣（下同）二百二十八萬三千六百元之債權，暨自民國八十四年七月十四日起至九十年三月六日止五十八萬四千八百十九元之利息債權不存在。
二、如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、本件被告（即執行債權人）乙○○，以取得台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決書為執行名義，依強制執行法第四條第一項第一款及第六條第一項第一款，向本院聲請強制執行在卷（執行案號：九十年度執字第一一七六Ｏ號），而本院業已於九十年六月二十日將原告（即執行債務人）所有坐落於台北市○○○路○段○○○號地下一層三個單位平面停車位不動產予以查封在卷，惟原告即執行債務人認本院實施本件強制執行之方法及程序均有不當，並有侵害執行債務人利益之情事，業已依據強制執行法第十二條第一項之規定，向本院聲明異議在案，合先敘明。
二、雖本件被告以取得台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決書，作為聲請本件強制執行之執行名義，惟上開執行名義即確定判決書上所示之債權請求權，原告業已於八十九年三月六日向被告依法主張抵銷，是原告存有強制執行法第十四條第一項前段消滅被告上開請求之事由發生，爰依法提起本件債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行力，說明詳如後述：
㈠查兩造於七十七年六月間，與訴外人 潘王瓊 華、 潘隆助 等共有人就其共有坐落於
台北市○○段○○段一六四、一六七、一五二之四、一六一之二、一六二、一六
三、一六八等地號土地上，成立「土地房屋合建契約」，並由兩造就合建房屋進行承攬建蓋；另由原告依上開合建契約第三條之約定，分別於七十七年六月十三日及七十八年四月十五日提出保證金各一百萬元（共計二百萬元），交付上述地主 潘王瓊華 收執，俾作上開合建工程履行之擔保。
㈡嗣原告與訴外人 陳文華 於七十七年九月十四日，將前揭欲共同合建屬伊等共有或
單獨所有之土地，即同前地段一六一之二、一六二地號應有部分及一六三、一六
八、一五二之四地號單獨所有土地，出賣予被告，並於上開系爭買賣契約另特別約定，即上開契約所載「其他約定事項：本案買賣，包含乙方甲○○（即原告）與同地段一六二、一六四、一六七等地號地主已簽訂之土地合建契約權利全部轉讓與甲方（即被告乙○○），並隨同本約點交該二本合建契約，契約條款全部轉讓予甲方承受，...。原合建契約己支付保證金新台幣二百萬元留待合建地主退還時取回（即由原告甲○○向被告乙○○取回），尚未支付之一百萬元保證金由甲方以乙方名義支付，但地主退還時由甲方優先取回。」申言之，前述兩造前與合建地主合建契約之權利、義務，均由被告受讓與承受，被告並依前開合建契約第四條：「本工程甲方（即地主）保證金無息退還乙方（即原告甲○○）之辦法：⑴一樓地坪粗坯完成退還一百萬元整。⑵結構體完成並貼好全部外牆磁磚時退還一百萬元整。」之約定，向合建地主潘王瓊華取回原告前提出之前開保證金二百萬元後，應交還原告。
㈢按系爭合建房屋被告已依約建蓋完成，並於八十一年七月二日取得「使用執照」
，並早已點交予各合建地主使用，而合建地主潘王瓊華亦已依前開合建契約第四條之約定將全部保證金退還交付被告收受，惟被告取得退還之保證金後，迄今竟仍拒絕依前述買賣契約之約定，將上開保證金二百萬元交還原告取回，故被告自八十一年七月二日起至九十年三月六日止共積欠原告本息債務計二百八十六萬八千四百十九元。
㈣又按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與
他方之債務，互相抵銷。」民法第三百三十四條具有明文；被告自八十一年七月二日起至九十年三月六日止共積欠原告本息債務計二百八十六萬八千四百十九元；而依前述台灣桃園地方法院民事判決，則認定原告積欠被告有二百二十八萬三千六百元債務及八十四年七月十四日起至清償日止之利息債務，準此，原告爰已於九十年三月六日以上開「原告債權二百八十六萬八千四百十九元之範圍，向被告依法主張互相抵銷「被告本金債權二百二十八萬三千六百元暨自八十四年七月十四日起至九十年三月六日止利息債權計五十八萬四千八百十九元，即本息債權共計二百八十六萬八千四百十九元」，是以兩造上開債權、債務業已不存在，換言之，被告實體法上之請求業已因原告抵銷權之行使而消滅，原告已無積欠被告任何債務。
三、對被告抗辯之陳述：㈠七十七年原告與訴外人潘王瓊華、潘隆助就系爭土地簽立第一次合建契約時，原
告確實於七十七年六月十三日依上開合建契約先行交付保證金一百萬元由合建地主潘王瓊華、潘隆助夫婦收執；嗣於七十八年四月七日又由被告乙○○與地主潘王瓊華、潘隆助夫婦重新訂立卷附原證三合建契約時（按上開七十八年四月七日更訂之合建契約，原告甲○○雖有於其上簽名，惟兩造均認甲○○僅係以利害關係人身分，應地主潘王瓊華夫婦要求而簽名，甲○○並非上開合建契約當事人，參本院九十年八月九日言詞辯論筆錄第二頁），合建雙方均同意將上開第一次合建契約於七十七年六月十三日由原告甲○○交付之一百萬元，保證金轉為更訂契約後之第一期保證金，另由原告於七十八年四月七日再以利害關係人身分，由被告要求原告代為給付第二期保證金，交由地主潘王瓊華夫婦收執。而第三期保證金一百萬元，則由被告依約自行給付（參卷附被證二倒數第二頁被告呈之收據），嗣地主潘王瓊華亦已依上揭七十八年四月七日新訂合建契約第四條約定，業已將上揭二百萬元保證金暨被告給付之第三期保證金一百萬元依次交還被告。
㈡右揭事實，有證人（即地主）潘隆助、潘王瓊華夫婦於九十年十月十五日到庭證
述在卷可證，是前揭原告交付訴外人（即地主）潘王瓊華、潘隆助夫婦之二百萬元保證金，潘王瓊夫婦等既已退還交付被告，則被告即有依卷附兩造於七十七年九月十四日訂立之系爭「土地不動產買賣契約書」其他約定事項約定，返還予原告之義務。
㈢退而言之，縱使前揭原告簽發代為交付地主潘王瓊華夫婦之票號CV0000000號、
面額一百萬元，作為第二期保證金之用支票，倘不認為係屬前開兩造七十七年九月十四日系爭「土地不動產買賣契約書」其他約定事項約定之範圍者，則⑴原告代為交付上開第二期一百萬元保證金予地主潘王瓊華夫婦，亦屬民法第三百十一條第二項但書規定「有利害關係之第三人清償」，是依民法第三百十二條規定，原告自得對被告主張「第三人清償之代位權」，被告亦有返還原告上開一百萬元之義務。
⑵再退而言之，倘原告上開一百萬元之交付，不認係有利害關係第三人清償者，亦應認係被告向原告為一百萬元之借貸，則依民法第四百七十八條之規定，被告亦有返還原告上開一百萬元借貸之義務。⑶再退而言之，倘原告上開一百萬元之交付，均非屬上述三種情形者，亦應認被告係「無法律上之原因而受利益」，是依民法第一百七十九條之規定，被告自亦有返還原告上開一百萬元不當得利之義務。基上，被告確實有積欠原告系爭債務，要無疑義。
叁、證據：提出台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事判決、台北圓環
郵局存證信函第二二三號存證信函及回證、七十八年四月七日土地房屋合建契約書、七十七年九月十四日土地不動產買賣契約書、使用執照、支票等影本為證，並聲請訊問證人潘隆助、潘王瓊華。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、查被告固於七十七年九月十四日簽約向第三人陳文華購買座落於台北市○○區○○段三小段一六一之二、一六二及一六三等地號土地之所有權，並依同約向原告承購兩件合建權，即於七十七年四月間與 李金全 所簽合建合約所得之合建權及於七十七年六月間與潘隆助簽立合建合約所得之合建權，詎被告於承繼前揭合建契約後未幾，系爭合建案之合建地主李金全即以系爭合建案之開工已逾約定期限為由，向被告為解除合建契約之主張，另地主潘隆助、潘王瓊華主張原告未交付保證金，彼兩人原簽合建合約之無效等語，為此，被告因已出資購買第三人陳文華土地，已投資金無法收回，為求系爭建築案得繼續推行，收回投資，遂就上開供地合建案順應地主重擬之合作條件另行與地主李金全及潘隆助、潘王瓊華洽訂，嗣再於七十八年二月二日及七十八年四月七日重新締訂新的合建契約，被告並分別依重新簽訂之合建契約，履約完畢，故兩造於七十七年九月十四日所簽之買賣契約書其他約定事項第二條雖規定雖有：「原合建契約已支付保證金新台幣二百萬元留待合建地主退還時取回（即由原告甲○○向被告乙○○取回），尚未支付之一百萬元保證金由甲方以乙方名義支付，但地主退還時由甲方優先取回。」惟如前所述被告嗣既係分別於七十八年二月二日及七十八年四月七日重新與地主李金全及潘隆助、潘王瓊華另行簽定不同條件之合建契約，關於原告前曾支付予地主李金全之合建保證金即各五十萬元之保證本票二張，於新簽立之合建契約，並未約定應返還予被告，被告自無取回返還原告之可能。
二、再者原告前於七十七年間地主潘隆助及潘王瓊華簽立合建契約時，究曾支付地主潘隆助等保證金否，亦未經地主潘隆助等於七十七年間之合建契約簽收。另查依原告所提出之保證金收據，雖有潘王瓊華地主之簽名，惟該註記部分業已遭塗銷，且該收據亦未註明付款人為原告，更未載明簽收日期，再者參諸該收據旁之騎縫有原被告雙方之用印，顯見該份所謂收據應係被告重新與地主潘隆助等簽立合建契約時所立，非原告前於七十七年間與潘隆助等地主簽立合建時所立，凡此，益難證明原告確曾於七十七年間給付合建保證金予潘隆助等地主。況原告既已於七十七年九月十四日將其與潘隆助等地主之合建讓渡予被告，稽諸法理原告亦無於轉讓該合建契約予被告後又於其後七十八年四月十五日再替代被告預支保證金之可能，更況新合建合約亦經法院判決確定，係被告自行與潘隆助所簽立，與原告無涉，其雖列名為此合約乙方之一，但此點亦經法院判決確定為：「充其量不過為證人性質」可稽。
三、另查本件合建早於八十一年即已完工取得使用執照，而原告與被告間前關於給付本件買賣土地尾款及本件合建轉讓無效併合建條件變更造成被告損害賠償之爭議，自原告於八十年六月於台灣台北地方法院起訴後直至八十七年八月廿四日始經最高法院審理判決確定，惟其間原告於本件合建工程完工後長達六年間均未曾主張被告應返還已代收之合建地主李金全、潘隆助等返還之保證金，稽此實已在在證明，原告早已結清權利義務之關係。退萬步言之，縱原告確曾自行支付合建地主李金全等保證金，惟李金全等地主既未曾將原告所支付之保證金返還予被告，被告自無返還原告之義務，法理至明。
四、承上，被告對原告既無應退還之保證金債務，則「被告自八十一年七月二日起至九十年三月六日止共積欠原告本息債務計二百八十六萬八千四百一十九元」仍然存在，原告依民法第三百三十四條所為抵銷之主張，即屬無據。退步以言，倘本院肯認被告有退還保證金債務予原告之義務，惟依台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決所判令應履行「給付原告（即本件被告乙○○）貳佰貳拾捌萬參仟陸佰元及自民國八十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」損害賠償責任之義務主體核有本件原告甲○○及訴外人陳文華兩人，前開確定判決並審認渠二人之給付義務非屬連帶債務性質，是其為給付可分之債務，稽此，原告據引前揭民法抵銷規定所為抵銷抗辯之主張，依法亦僅於前揭台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決宣示應給付額度之一半限額內，方為有理。
叁、證據：提出台北七十九支局第十七號存證信函、七十八年二月二日、七十八年四
月七日土地房屋合建契約書、七十八年四月二十六日收據、七十七年十月三十一日補助合約書、最高法院八十七年台上字第一八二六號民事判決裁判費收據、本院八十九年度訴字第三三三九號民事裁定等影本為證，並聲請向合作金庫松山支庫、台北第九信用合作社西門分社函查。
叁、本院依職權調取本院本院九十年度執字第一一七六Ｏ號強制執行卷宗。
理由
一、本件原告起訴略以：㈠兩造於七十七年六月間，與訴外人潘王瓊華、潘隆助等共有人就其共有坐落於台
北市○○段○○段一六四、一六七、一五二之四、一六一之二、一六二、一六三、一六八等地號土地上，成立「土地房屋合建契約」，並由兩造就合建房屋進行承攬建蓋，另由原告依上開合建契約第三條之約定，已分別於七十七年六月十三日及七十八年四月十五日提出保證金各一百萬元，交付潘王瓊華收執，俾作上開合建工程履行之擔保；嗣原告與訴外人陳文華於七十七年九月十四日，將前揭欲共同合建屬伊等共有或單獨所有之土地，即同前地段一六一之二、一六二地號應有部分及一六三、一六八、一五二之四地號單獨所有土地，出賣予被告，並約定兩造前與合建地主合建契約之權利、義務，均由被告受讓與承受，而被告於合建完成後，則應將潘王瓊華所返還之保證金二百萬元交還與原告。詎系爭合建房屋被告已依約建蓋完成，並於八十一年七月二日取得「使用執照」，且早已點交予各合建地主使用，而合建地主潘王瓊華亦已依前開合建契約第四條之約定將全部保證金退還交付被告收受，惟被告取得退還之保證金後，迄今竟仍拒絕依前述買賣契約之約定，將上開保證金二百萬元交還原告取回，故原告對被告有二百萬元及自八十一年七月二日起至清償日止之利息債權，合計至九十年三月六日止，共為二百八十六萬八千四百十九元。
㈡嗣被告以台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決為執行名
義，提起本院九十年度執字第一一七六Ｏ號執行事件，而本院業已查封原告所有之不動產在案。惟上開執行名義成立後，原告業已於八十九年三月六日以前述債權向被告主張抵銷，是原告存有強制執行法第十四條第一項前段消滅被告上開請求之事由發生，故提起本件訴訟，請求如聲明所示。
二、被告則以：原告未能證明其已交付二百萬元與地主潘隆助、潘王瓊華之事實；本件合建早於八十一年即已完工取得使用執照，而於另案即自原告於八十年六月向台灣台北地方法院起訴後，直至八十七年八月廿四日經最高法院審理判決確定期間，原告均未曾主張被告應返還已代收之地主所返還之保證金，足稽原告早已結清權利義務之關係；及縱原告主張有理由，地主潘隆助、潘王瓊華亦未將保證金返還與被告，被告自無從返還與原告；且台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決所判命賠償者係訴外人陳文華及原告二人，故原告亦僅能抵銷該案所命給付額度之一半等語置辯。
三、原告主張㈠被告以台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事確定判決為執行名義，向本院提起九十年度執字第一一七六Ｏ號強制執行事件，並已查封原告所有之不動產；㈡兩造於七十七年六月間，與訴外人潘王瓊華、潘隆助等共有人就其共有坐落於台北市○○段○○段一六四、一六七、一五二之四、一六一之二、一六二、一六三、一六八等地號土地上，成立「土地房屋合建契約」，由兩造就合建房屋進行承攬建蓋；嗣原告與訴外人陳文華於七十七年九月十四日，將前揭欲共同合建屬伊等共有或單獨所有之土地，即同前地段一六一之二、一六二地號應有部分及一六三、一六八、一五二之四地號單獨所有土地，出賣予被告，並約定「其他約定事項：本案買賣，包含乙方甲○○與同地段一六二、一六
四、一六七等地號地主已簽訂之土地合建契約權利全部轉讓與甲方（即被告乙○○），並隨同本約點交該二本合建契約，契約條款全部轉讓予甲方承受，...。
原合建契約己支付保證金新台幣二百萬元留待合建地主退還時取回，尚未支付之一百萬元保證金由甲方以乙方名義支付，但地主退還時由甲方優先取回。」等語；㈢系爭合建房屋被告已依約完成，並於八十一年七月二日取得「使用執照」，並早已點交予各合建地主使用；及㈣原告於九十年三月六日以存證信函，主張以其對被告二百萬元及遲延利息之債權，抵銷經台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事判決所確認之被告對原告所有之事實，業據其提出台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事判決、台北圓環郵局存證信函第二二三號存證信函及回證、七十七年九月十四日土地不動產買賣契約書、使用執照等為證，並為被告所不爭執，復經本院依職權調取本院九十年度執字第一一七六Ｏ號強制執行事件卷宗查核無訛，堪信為真實。
四、是本件所首應審酌者，係被告是否應依前述被告與原告、訴外人陳文華間之七十七年九月十四日土地買賣契約書其他約定事項「原合建契約己支付保證金新台幣二百萬元留待合建地主退還時取回。」之約定，被告之約定，返還二百萬元之保證金與原告？經查：
㈠依卷附甲方為地主潘王瓊華、潘隆助，乙方為原、被告，簽約日為七十八年四月
七日之土地房屋合建契約書第三條；「⑴本約成立由乙方交付予甲方保證金新台幣壹佰萬元整甲方應提出土地使用權同意書以便申請建築執照。⑵乙方於領到建造時付與甲方保證金新台幣壹佰萬元整。⑶甲方遷出並交屋予乙方時乙方付甲方新台幣壹佰萬元整保證金。」之記載，地主潘隆助、潘王瓊華於系爭合建案進行中，應陸續取得共三百萬元之保證金，此與原告主張其已支付二百萬元保證金、另由被告自行給付一百萬元保證金之事實，在金額上已屬相符。
㈡次查，原告復提出卷附支票號碼為CW0000000、CV0000000號、金額均為一百萬元
之支票二紙，作為地主已取得其中二百萬元保證金之依據，且據地主即證人潘王瓊華結證稱，此二紙支票係存入其戶頭兌現（本院九十年十月十五日言詞辯論筆錄參照）；另地主即證人潘隆助就此亦結證稱：「（原告訴訟代理人：第三條保證金是否約定為三百萬元？建商有無交給你三百萬元？）有。」等語（前述言詞辯論筆錄參照），均足稽地主潘王瓊華、潘隆助確已收受三百萬元保證金之事實。
㈢另查，依前述七十八年四月七日之土地房屋合建契約書第四條：「本工程甲方保
證金無息退還乙方之辦法：⑴一樓地坪粗坯完成退還壹佰萬元整。⑵結構體完成並貼好全部外牆磁磚時退還壹佰萬元整。⑶水電瓦斯接通交屋並將甲方應得土地及所有權狀交予甲方時退還新台幣壹佰萬整」之約定，及前述被告不爭執系爭房屋早於八十一年間即已完成且交屋完畢之事實，已足認地主潘隆助、潘王瓊華應早已返還三百萬元與被告之事實（按該土地房屋合建契約書之乙方雖有「甲○○、乙○○」之姓名，然兩造不爭執實際契約當事人僅為被告一人，有本院九十年八月九日言詞辯論筆錄可參，是前述三百萬元保證金依約自應返還與被告）；而地主即證人潘隆助亦結證稱：「（原告訴訟代理人：證人自建商處收到三百萬元是否都已經返還給建商了？）都返還了，詳情不大記得，不過都是還給被告。」等語（本院九十年十月十五日言詞辯論筆錄參照），均足證三百萬元之保證金已返還與被告之事實。是被告辯稱因地主潘隆助、潘王瓊華未返還該三百萬元，是無從返還其中二百萬元與原告云云，自不足採信。
㈣被告雖另辯稱原告應證明該二百萬元保證金係原告所給付與地主云云，然查原告
所據以主張者，既係前述七十七年九月十四日土地不動產買賣契約書其他約定事項之約定，則只要地主曾收受三百萬元之保證金、嗣並返還與被告，被告即需給付其中之二百萬元與原告，此與該三百萬元保證金實際上由誰給付與地主，原本即無關聯；況縱原告得取回二百萬元保證金之前提，係該二百萬元為原告所支付，原告亦已提出前述卷附支票號碼為CW0000000、CV0000000號、金額均為一百萬元之支票二紙為證，可資證明其已交付二百萬元保證金與地主潘隆助、潘王瓊花之事實。是被告前述所辯，即無可採。
㈤被告雖復辯稱原告於另案（按即卷附最高法院八十七年台上字第一八二六號給付
價金事件）歷審審理近六年中，均未主張被告有返還前述二百萬元保證金之義務，足稽兩造早已清算完結云云，然債權人本得於不同訴訟中主張不同權利，是自無法以原告未於前案中主張本件之請求，即稱原告本件之請求為無理由。
㈥地主潘隆助、潘王瓊華既已收受保證金三百萬元，嗣又將該三百萬元返還與被告
之事實，既認定如前述，而被告前揭所辯，亦均無足採信，則依被告與訴外人陳文華、原告間七十七年九月十四日土地不動產買賣契約書其他約定事項「原合建契約己支付保證金新台幣二百萬元留待合建地主退還時取回。」之約定，被告即應將向地主潘隆助、潘王瓊華取回之三百萬元保證金中之二百萬元，返還與原告。
五、次按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」強制執行法第十四條第一項定有明文。經查，本件被告提起本院九十年度執字第一一七六Ｏ號強制執行事件，其執行名義係確定於九十年二月十二日之台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事判決，此經本院依職權調取前述執行事件卷宗查核無訛；而原告既係於九十年三月六日，始以前述對被告之二百萬元債權為主動債權，向被告為抵銷之意思表示，則此自屬執行名義成立後得以消滅債務人即被告請求之事由，揆諸前揭法條，原告提起本件債務人異議之訴應屬合法。惟查，前述台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四九四號民事判決雖命「被告應給付原告（即本件被告乙○○）新台幣二百二十八萬三千六百元及自八十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」然該案被告既為本件原告及訴外人張文華二人，且為可分之給付，則原告依前述確定判決，僅對被告負有「一百一十四萬一千八百元，及自八十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之債務，而此計算至原告於九十年三月六日為抵銷之意思表示止，共計為一百四十三萬四千二百零九元五角，並非如原告所主張，至九十年三月六日止，其對被告負有二百八十六萬八千四百十九元之債務。然縱原告於抵銷時有前述之誤認，且被告應自何時起就其應返還原告二百萬元之義務負遲延責任，於本件審理中猶未臻明確，但至少就本金部分之二百萬元，即已超出前述一百四十三萬四千二百零九元五角之範圍，而得用以抵銷全部債務，則被告對原告已無債權可供行使之事實，即足認定。
六，從而，本件原告以被告對其之債權已遭抵銷、不復存在為由，提起本件債務人異
議之訴，請求如主文第一項所示，即有理由，應予准許。至原告請求「確認被告對原告關於二百二十八萬三千六百元之債權，暨自八十四年七月十四日起至九十年三月六日止五十八萬四千八百十九元之利息債權不存在」部分，則因已為前述債務人異議之訴所及，而無保護必要，自不能准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十九日
民事第三庭法官林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月二十九日
法院書記官林秀娥