裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1050號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1050號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳宗輝選任辯護人許龍升律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1213號中華民國99年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第20679號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1所示即陳宗輝貳次販賣第一級毒品予 洪卿斌 部分暨定應執行刑，均撤銷。
陳宗輝犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年；扣案之電子磅秤壹台、分裝勺貳支及空夾鍊袋壹大包，均沒收；未扣案之販毒所得新台幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年；扣案第一級毒品 海洛因 肆包（驗餘淨重共0.22公克）、第二級毒品 甲基安非他 命參包（驗餘淨重共2.76公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、分裝勺貳支及空夾鍊袋壹大包，均沒收；未扣案之販毒所得新台幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年；扣案第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重共2.76公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、分裝勺貳支及空夾鍊袋壹大包，均沒收；未扣案之販毒所得共新台幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、陳宗輝明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣及持有。竟意圖牟利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於附表一編號1所示之時、地，各以新臺幣5萬元之代價，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予洪卿斌各1次，共計2次（各次販賣毒品之時、地及販賣方式、代價均詳附表一編號1所示）。嗣於民國98年7月9日17時許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在陳宗輝位於高雄縣○○鄉○○路○○號6樓之30住處實施搜索，當場扣得第一級毒品海洛因4包（驗後淨重分別為0.195公克、0.00
9公克、0.006公克、0.01公克，共重0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗後淨重分別為1.561公克、1.11
3公克、0.086公克，共重2.76公克），及陳宗輝所有且供秤重用之電子磅秤1台、分裝用之分裝勺2支、預備分裝用之空夾鍊袋1大包，始獲悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面：證人洪卿斌於警詢中之供述，係屬被告陳宗輝以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據；惟證人洪卿斌於警詢中供稱：我有向『 輝仔 』（即被告）購買過4、5次海洛因及（甲基）安非他命，每次都是購買5、6萬元等語（見偵卷第4-15頁）；然於原審法院審理中卻證稱：我只有在被查獲前的十幾天，與再之前的十幾天，有跟陳宗輝合資購買過2次毒品，每次都是同時買海洛因跟（甲基）安非他命等語（見原審卷㈠第148-153頁），是其於警詢中之陳述與原審審理中之證述，就是否合資向他人購買毒品，或單純向被告購買毒品，購買之次數及金額，均有所不符。而其證言內容又係敘及被告是否有意圖販賣海洛因、甲基安非他命，及轉讓海洛因予證人之重要事實，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其警詢中陳述之必要性，因而本院審酌證人製作警詢筆錄時，被告並未在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形，又其於警詢中之陳述相較於法院審理中歷時更久，較案發當時有充分時間考量彼此間之利弊得失，應與事實較相近；況且證人對其於警詢中之陳述，亦未主張有何出於強暴脅迫利誘之陳述，是其上開警詢陳述係出於任意性，應具有較可信之特別情況，依據刑事訴訟法第159條之2規定，證人洪卿斌於警詢中之陳述，自得採為本件論罪之依據。
二、訊據上訴人即被告陳宗輝（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予洪卿斌之犯行，辯稱：伊係與洪卿斌合資購買，並非販賣毒品予洪卿斌云云。其辯護人另以：本件被告持有之毒品數量甚微，均係供作自行吸食所用，實無可能販賣價值高達5、6萬元之毒品予洪卿斌，只是單純與洪卿斌合資購買毒品而已，並非販賣等語，為被告辯護。
三、經查：㈠上揭被告販毒予洪卿斌之事實，業據證人洪卿斌於98年6月
18日之警詢中已明確供稱：「伊向『輝仔』買過海洛因及（甲基）安非他命，每次都是購買5、6萬元。」等語（見偵卷第13頁）；嗣警方於98年7月9日17時許，持原審法院核發之搜索票，在陳宗輝位於高雄縣○○鄉○○路○○號6樓之30住處實施搜索，當場扣得被告陳宗輝所持有之白色粉末4包、3包白色晶體、電子磅秤1台及分裝勺2支。其中上開
4包白色粉末，係屬第一級毒品海洛因（驗後淨重分別為0.
195公克、0.009公克、0.006公克、0.01公克）；另上開
3包白色晶體，則屬第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重分別為1.561公克、1.113公克、0.086公克）等情，業據被告自承在卷，並有原審法院98年度聲搜字第1163號搜索票影本、高雄市政府警察局前鎮分局搜索、扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院98年7月21日高市凱醫驗字第10605號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年8月4日0000-000、238、239號檢驗報告、扣案物品及照片6張（見警卷第12-19頁、第34頁、第35-40頁、第42頁、第43-46頁、第50-52頁、第53頁，偵卷第93-98頁、第99-101頁、第109-111頁，原審卷㈠第94-103頁、第127-138頁，）可資佐證，是證人洪卿斌於警詢中之證詞，即非無據。
㈡雖被告另以上揭情詞置辯，而證人洪卿斌於原審審理中亦翻
異前詞而附合改證稱：「我是北港人，因為綽號『豆漿』的朋友介紹而認識陳宗輝，又因為我有躁鬱症，所以我買毒品都是為了要自己施用，之前常跟陳宗輝聊天，他知道我有在施用毒品，每次我下來高雄大寮住在汽車旅館，會打電話給陳宗輝，他就過來找我聊天，說朋友要拿東西（即毒品）過來，問我要不要，因為我沒有要買很多，陳宗輝就幫我設想，說大家一起買，叫人家拿過來，然後再來分，這樣一起買比較多比較便宜，不用花那麼多錢，我覺得比較便宜，所以才跑這麼遠，來高雄跟他一起合買海洛因跟（甲基）安非他命；他會先問我要買多少錢，我買4萬元他就買4萬元，我買3萬元，他就買3萬元；我有買3、4萬，也有買5、6萬。」、「我本來是要找他（指被告陳宗輝）買東西，他說他沒有，但有認識的人，所以都是陳宗輝去聯絡，電話是他打的，人也是他叫的，錢的部分我是先交給『輝仔』，『輝仔』再把我們的錢交給那個人，我很少看到那個賣毒品給陳宗輝的人，也沒有跟他講過話，他都是拿一包過來，我們再自己分。」、「之前在警詢的時候有說跟『蕃薯』（台語，原筆錄記載「地瓜」）、『輝仔』購買毒品，有時候『蕃薯』會拿毒品到汽車旅館給我，我再把錢交給「蕃薯」，我可以區分一起出錢購毒跟向人購毒的不同。」云云（見原審卷㈠第148-153頁）。依證人洪卿斌上開所言，其與被告合資購買毒品之原因，係因「一起買比較多比較便宜」；惟證人洪卿斌於原審審理中證稱：「（你說來高雄買比較便宜，是買多少才算便宜？）不一定，他說如果我要的話，就可以一起商量，說一起買比較便宜。」、「（多少錢可以買多少重量才算便宜，是否記得？）這東西的價格不一樣，沒有固定數字。」等語（見原審卷㈠第152頁反面），是證人洪卿斌就其前來高雄購買毒品到底可便宜多少，根本無一說法；況且證人洪卿斌向被告拿取第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，既不過問購買之品質、價格（單價），而僅告知欲購買之金額，即收受被告所交付之毒品，則又如何比較是否較便宜？又證人洪卿斌於原審審理中既證稱：「（所以你可以區分一起出錢購買，與向人購毒是不一樣的情形？）這我瞭解。」等語（見原審卷㈠第150頁反面），則其於警詢中供述自己的毒品來源時，即稱係向『蕃薯』及『輝仔』購買，即無混淆不清之處；並佐以證人與被告之間常有毒品之往來，又無特別之仇隙存在，證人洪卿斌當無可能刻意虛構情事誣陷被告之理，是證人洪卿斌於原審審理中所述及被告上開所辯，均屬事後避重就輕之詞，不足採信。
㈢又證人洪卿斌與被告之間有毒品交易，並有交付金錢予被告
，則洪卿斌既非與被告合資向他人購買毒品，則其交付被告之金錢，當係向被告購買毒品所用。至於購毒之金額，據證人洪卿斌於警詢中供稱：「每次都買5、6萬元」等語（見偵卷第13頁）；嗣於原審審理中又改稱：「有買過3、4萬元，也有買過5、6萬元」等語（見原審卷㈠第148-153頁）。衡情，證人洪卿斌既僅係以金額計算購買毒品之多寡，而非秤重，對於交付予被告之金額，應不致有所誤認。再佐以證人洪卿斌於原審審理中虛構「合資購買」之詞，用以迴護被告，業如前述，則其於法院審理中對於購毒價格之供詞，當必迴護被告而為隱瞞，是亦應以證人洪卿斌於警詢中之上開供述較為可採。又依證人洪卿斌之上開證詞，其向被告陳宗輝購買之毒品，確切價格已無從確定，自依罪疑惟輕之法理，認被告陳宗輝各次販賣所得應為較低之5萬元，合此敘明。另被告交付毒品予證人洪卿斌時間、次數，業據證人洪卿斌於原審審理中證稱：「十幾天前有買毒；十幾天一次，在往前推十幾天前還有一次。」等語明確（見原審卷㈠第
151頁反面），而被告對此事實亦不爭執（見原審卷㈠第19
9頁反面），是證人洪卿斌與被告之毒品交付既非合資而屬交易，則其次數應共有2次，時間約分別於證人洪卿斌被查獲（98年6月18日）前之98年5月下旬間某日；及98年6月上旬間某日，一併敘明。
㈣末按第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，本無一
定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。又衡一般民眾對於海洛因、甲基安非他命等毒品，價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，均知之甚明，而被告陳宗輝對外以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，並將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，交付予購買者洪卿斌，被告若非有利可圖，豈有犯險進行第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易之意願，是被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。
㈤綜上所述，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信；此外
，復有第一級毒品海洛因4包（驗後淨重共0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗後淨重共2.76公克）、電子磅秤1台、分裝勺2支及空夾鍊袋1大包等扣案可資佐證，其事證已臻明確，被告確有上開販毒予洪卿斌之犯行，應可認定。
四、論罪科刑部分：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項均有
修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告行為後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」。就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第
2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，依刑法第2條第1項之規定並綜合全部罪刑新舊法比較之結果，修正前之規定較有利於行為人，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例。
㈡又按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以營利為目的，同時販賣海洛因及甲基安非他命予洪卿斌，係一行為觸犯二罪名，應論以想像競合犯，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。被告販賣毒品予洪卿斌共計2次，犯意各別，應予分論併罰。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可參）。查本案被告販賣毒品予洪卿斌，其販賣海洛因之數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就上開各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。又本件被告就此部分並未於偵審中均坦認犯行，且亦無供出來源因而查獲共犯者，自無依修正後之同條例第17條第
1項、第2項等規定減輕其刑之適用，附此敘明。
五、原審認被告此部分犯行事證明確，因而論罪科刑，固非無見；惟查，數罪併罰應分別宣告其罪之刑後，依法定其應執行之刑。而所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑均須依其所犯之罪，分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。本件原審關於被告販毒予洪卿斌部分，就扣案物品及販毒所得之沒收，並未分別宣告之，僅於第二次販毒罪中一併宣告沒收（如附表一編號1之【原審宣告刑】欄所示），即有未恰。被告就此部分上訴意旨，否認犯罪，雖無理由；惟原判決既有上開違法之處，自應由本院將原判決此部分撤銷（暨應執行刑部分）改判。爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深；且被告明知毒品不僅殘害施用者身心健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品危害社會，所為實有不該；惟念其各次販毒所得之利益、各次販售或持有之毒品種類及重量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑18年（按本件被告就附表一編號2、3所示之各罪，已撤回上訴而告確定在案，雖本院就上訴之此二罪，又定其應執行刑，但最終仍應於全案確定後，由檢察官重新聲請定應執行刑，一併敘明）。扣案之白色粉末4包，經送驗確係第一級毒品海洛因；扣案之白色晶體3包，則係第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，於最後一次之販賣毒品罪（即附表一編號1之第2次）宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收。另扣案之電子秤1台、分裝勺2支，業據被告陳宗輝自承所有（見原審卷㈠第26頁），且係用以秤重，分裝毒品所用，自屬供犯販毒所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之未使用包裝空夾鏈袋1大包，亦為被告所有，業據其供明在卷（見警卷第4-11頁），而該夾鏈袋數量甚多，又有扣案之分裝勺，可見係供分裝毒品所用，惟迄於查獲時均未使用，僅係供犯罪預備之物，則依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於另扣案之安非他命吸食器1組，雖為被告所有，惟其顯係用以施用毒品所用之物，與被告本件販賣毒品之犯行無涉；扣案之行動電話3支（含門號為0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）、白糖4.16公克、現金63,900元，尚無相關證據證明與本件被告販賣毒品之犯行相關，自均無庸併予宣告沒收。另被告陳宗輝就此部分因販賣毒品所得財物各5萬元，共10萬元（50,000×2=100,000），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：陳宗輝明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，詎其竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1至4所示之時間，在附表二編號1至4所示之地點，以附表二編號1至4所示之代價及方式，分別販賣如附表二編號1至4所示之毒品多次予附表二編號1至4所示之人。陳宗輝復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號5所示之時間，在附表二編號5所示之地點，以附表二編號5所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因1次予附表二編號5所示之人。
因認被告陳宗輝就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、本件公訴人認被告陳宗輝涉犯上開販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，無非係以證人洪卿斌、 李億倫 、 董豐銘 、 胡來 進於警詢或偵訊之陳述，資為論據。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因或甲基安非他命予他人等語。經查：
㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、98年度台上字第6601號判決意旨參照）。
㈡證人洪卿斌雖於警詢中供稱：我有向『輝仔』購買過4、5
次海洛因及（甲基）安非他命，每次都是購買5、6萬元等語（偵卷第4-15頁），惟其於原審審理中證稱：我只有在被查獲前的十幾天，與再之前的十幾天，有跟陳宗輝合資購買過2次毒品，每次都是同時買海洛因跟（甲基）安非他命等語（見原審卷㈠第148-153頁），而被告亦自承其與證人洪卿斌有2次毒品交易。另證人李億倫雖於檢察官偵訊中證稱：我有於98年4、5月間，向陳宗輝買過安非他命2、3次，每次都是1包2、3千元等語（見偵卷第89-91頁），惟其於原審審理中證稱：我在98年4月中旬，有2次撥電話給陳宗輝，向他購買甲基安非他命，1次是我去他在中山工商附近的住處跟他買，1次是他拿來我工作的冷飲店給我等語（見原審卷㈠第94-103頁）；證人董豐銘雖於警詢及檢察官偵訊中證稱：我施用的海洛因都是向陳宗輝買的，我曾在98年3、4月間向他購買過海洛因3次，每次約都隔1個禮拜向他購買，每次買3千元海洛因，都是約在大寮鄉公所前交易；也有跟「姐仔」、「火車雄」、「逆桑」買過毒品等語（見偵卷第72-75頁、第77-78頁），惟其於原審審理中證稱：我不認識在場被告陳宗輝，只是之前因為朋友李億倫的關係，而與他有爭執，警詢中的陳述都不實在，因為我那時候在提藥，人暈暈的，說了什麼也記不清楚，只記得警察叫我要好好合作，應該就是要我誣陷他人吧，所以我照警察拿給我看的相片，說我有向『輝仔』、「姐仔」等人購買毒品，那都不是真的，是警察叫我講的，不過我有說 莊崇明 有轉讓毒品給我，是實際上有這個事情，我也確實有跟「逆桑」、「火車雄」買過毒品等語（見原審卷㈡第112-116頁）。
證人 吳威克 雖於警詢中供稱：我都向陳宗輝要0.1公克的海洛因施用，向他拿2次而已，因為我跟陳宗輝要的海洛因有摻糖粉，會比較便宜，所以他無償給我施用，安非他命我比較少施用，都是陳宗輝在施用，我向他吸幾口等語（見警卷第12-13頁、第16-19頁），惟其於原審審理中證稱：我施用的海洛因是跟陳宗輝要的，因為我有在喝美沙酮，有時候來不及去喝，就會去跟陳宗輝要，就是看到陳宗輝吸食到一半，我就說我也在難過，要他分我一些解癮，安非他命是我看到他施用完還有殘渣，他那時人在房間，我就拿去廁所燒烤吸食等語（見原審卷㈠第194-197頁）。是上開證人先前之供述與其於原審法院審理中之供述均有差異，然檢察官起訴被告販賣海洛因及甲基安非他命予洪卿斌之其餘2次犯行、販賣甲基安非他命予李億倫之3次犯行、販賣海洛因予董豐銘之3次犯行及轉讓海洛因予吳威克之其餘1次犯行，除洪卿斌、吳威克於警詢及原審審理中、證人李億倫、董豐銘於警、偵詢及原審審理中之證述外，並無其他證據足以佐證，即便有上開藥物檢驗報告及通訊監察譯文在卷，惟其僅能證明被告上開論罪科刑之犯行，無足使本院認定上開證人之前後供述證明力程度如何，更難單以證人之指訴，毫無補強證據，即認定被告涉有檢察官起訴之上開犯行。
㈢另證人胡來進雖於警詢中供稱：我在97年12月31日、98年1
月3日、98年1月7日、98年1月8日有以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，均約在高雄縣○○鄉○○路上之 燦坤 附近，每次都買1千元海洛因；總共向綽號『宗輝』為首的販毒集團購得大約10次海洛因等語（見偵卷第93-98頁），並於偵訊中證稱：我都是撥打0000000000號電話，從97年12月開始買至98年1月，約買10次海洛因，每次
1包1千元，量多少我不知道等語（見偵卷第93-98頁、第99-101頁），又於原審審理中證稱：我的手機確實有在97年12月31日、98年1月3日、98年1月7日、98年1月8日與0000000000號行動電話通聯，但我不認識在庭被告，也不知道是跟誰買毒品的等語（見原審卷㈠第153-156頁）。佐以卷附通訊監察譯文，可知被告所持用之0000000000號行動電話，與證人胡來進持用之0000000000號行動電話間，僅有於上開4次時間內有明確毒品交易內容，業如前述。其餘通話部分，或有胡來進胞弟持用胡來進之手機與被告聯繫毒品交易，或有胡來進持用該手機與被告商談為其胞弟償還購毒款項，均於被告販賣毒品予胡來進之犯行無涉。則證人前開於警、偵訊中雖均供稱有向綽號『宗輝』之本案被告購買過約10次海洛因，惟除上開有通訊監察譯文佐證之4次外，其餘部分均僅有證人先前之供述，而無補強證據，是難單憑證人所述即認定被告犯行。
㈣至於被告辯稱：李億倫說有跟我買毒的時間，我人在監獄，
怎麼可能賣毒品給他云云。然經原審法院查詢被告入出監紀錄，被告係於98年1月22日入高雄看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，而於98年3月11日因無繼續施用傾向出所，與檢察官起訴之98年4月中旬某日起至98年7月9日止之犯罪時間並無重疊，是被告此部分所辯，固與事實不符，難以採信。惟在檢察官無其他舉證之情形下，亦難單以被告不實之抗辯，而為不利於被告之認定，併予敘明。
四、綜上所述，依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告有上開販賣毒品之犯行，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服法院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，則被告犯罪不能證明，依法自應為無罪之諭知。
五、末按已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同。換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參照）。是公訴人雖於原審審審理中當庭更正起訴事實，並聲稱減縮被告販賣毒品之次數（見原審卷㈠第199頁）；惟其既經檢察官起訴，且為分論併罰，當獨立繫屬於法院，在檢察官依法撤回起訴前，其訴訟繫屬之效力仍在，不因公訴人事後言詞更正減縮而消滅，自仍應依法審判，附此敘明。
六、原審就被告此部分被訴違反毒品危害防制條例部分，為無罪之諭知，核屬正當；公訴人提起上訴，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、本件被告就附表一編號2、3所示各罪，業經撤回上訴而確定在案，爰不再贅述之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條、第371條，民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：有罪部分（按被告僅就編號1部分上訴；其餘編號2、3部分撤回上訴而確定在案）┌──┬───┬─────────┬───────────┬─────────┐│編號│姓名│販賣之時間（次數）│販賣之方式、地點、代價│【原審之宣告刑】│├──┼───┼─────────┼───────────┼─────────┤│1│洪卿斌│98年5月下旬間某日│均為被告陳宗輝於左揭時│原審判決主文：陳宗││││及98年6月上旬間某│，在高雄縣大寮鄉某汽車│輝犯販賣第一級毒品││││日，共2次。│旅館內，各以新台幣5萬│罪，處有期徒刑拾陸│││││元之代價，同時販賣第一│年；又犯販賣第一級│││││級毒品海洛因及第二級毒│毒品罪，處有期徒刑│││││品甲基安非他命予洪卿斌│拾陸年；扣案第一級│││││，共2次。│毒品海洛因參包（驗││││││餘淨重共零點貳貳公││││││克）、第二級毒品甲││││││基安非他命參包（驗││││││餘淨重共貳點柒 陸公 ││││││克），均沒收銷燬；││││││，扣案之電子秤壹台││││││、空夾鏈袋壹大包、││││││分裝勺貳支，均沒收││││││；未扣案之販賣毒品││││││所得新臺幣拾萬元沒││││││收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼───┼─────────┼───────────┼─────────┤│2│胡來進│97年12月31日、98年│均係胡來進先以00000000│陳宗輝犯販賣第一級││││1月3日、98年1月│63行動電話與被告陳宗輝│毒品罪，共肆罪，各││││7日、98年1月8日│持用之0000000000行動電│處有期徒刑拾伍年陸││││，共4次。│話聯絡，被告陳宗輝再於│月。扣案之電子秤壹│││││高雄縣大寮鄉「燦坤電器│台、空夾鏈袋壹大包│││││行」附近，以新台幣1千│、分裝勺貳支，均沒│││││元之代價，分別販售1包│收；未扣案之販賣毒│││││第一級毒品海洛因予胡來│品所得新臺幣肆仟元│││││進。│沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├──┼───┼─────────┼───────────┼─────────┤│3│吳威克│98年7月間，1次。│吳威克在陳宗輝位於高雄│陳宗輝犯轉讓第一級│││││縣○○鄉○○路之住處，│毒品罪，處有期徒刑│││││由陳宗輝無償轉讓其置放│壹年肆月。│││││於客廳桌上之0.1 公克海 ││││││洛因。││└──┴───┴─────────┴───────────┴─────────┘附表二：無罪部分┌──┬───┬─────────┬───────────┐│編號│姓名│檢察官起訴販賣之時│檢察官起訴販賣或轉讓之││││間（次數）│方式、地點、代價│├──┼───┼─────────┼───────────┤│1│洪卿斌│98年5、6月間起某日│在高雄縣不詳路旁交易，││││至98年7月9日起，│每次之第一級毒品海洛因││││扣除附表一編號1所│及第二級毒品甲基安非他││││示之98年5月下旬間│命之交易數量（價值）約││││某日及98年6月上旬│5、6萬元。││││間某日2次，剩餘2│││││次。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│2│李億倫│自98年4月中旬某日│李億倫撥打電話予被告陳││││起至98年7月9日止，│宗輝，雙方約在高雄縣大││││共3次。│寮鄉中山工商旁或由陳宗│││││輝將第二級毒品甲基安非│││││他命送至高雄縣大寮鄉鳳│││││ 林三 路730號之3其工作處│││││所或由李億倫親自至陳宗│││││輝住處取毒，每次價格約│││││2,000至3,000元不等。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│3│董豐銘│98年3、4月間，共3│董豐銘撥打電話聯絡被告││││次。│陳宗輝後，被告將第一級│││││毒品海洛因送至高雄縣大│││││寮鄉公所前處，每次價格│││││約3,000元。│├──┼───┼─────────┼───────────┤│4│胡來進│自97年12月起至98年│胡來進撥打電話聯絡被告││││1月，扣除附表一編│陳宗輝後，被告將第一級││││號2所示之97年12月│毒品海洛因送至高雄縣大││││31日、98年1月3日│寮鄉「燦坤電器行」附近││││、98年1月7日、98│，每次價格約1,000元。││││年1月8日4次，剩│││││餘6次。││├──┼───┼─────────┼───────────┤│5│吳威克│98年6、7月間，扣│吳威克在陳宗輝位於高雄││││除附表一編號3所示│縣○○鄉○○路之住處，││││之98年7月初1次，│由陳宗輝無償轉讓其置放││││剩餘1次。│於客廳桌上之0.1公克海│││││洛因。│└──┴───┴─────────┴───────────┘