裁判字號：最高法院96年台上字第6606號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六０六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第四二０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四０五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ（搖頭丸）、愷他命係第二級、第三級毒品，自民國九十四年二月間起至九十五年四月間止，基於販賣ＭＤＭＡ、愷他命營利之概括犯意，以其所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯絡販賣毒品之工具。㈠、 呂政儀 自九十四年二月起至九十五年三月二十二日夜晚七時止，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買搖頭丸事宜後，即相約在台中市○村路○段○○○號前、台中市○○路或逢甲大學附近見面，由上訴人以搖頭丸一顆新台幣（下同）四百元之代價，每次販賣搖頭丸二顆予呂政儀，呂政儀每次交付八百元價款予上訴人，前後共販賣搖頭丸與呂政儀六次得款四千八百元。㈡、 林信誌 自九十四年三月間起至九十五年三月某日止，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買愷他命事宜後，即相約在台中縣明道中學校園，或彰化市○○路上，由上訴人以愷他命一罐一千元之代價，每次販賣愷他命一罐予林信誌，前後共販賣林信誌計七次得款七千元。㈢、 許煥彬 於九十五年三月二十二日晚上十時許，及於同年月二十三日晚上十時許，以其所使用之0000000000號行動電話，與上訴人所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買愷他命事宜後，即相約在彰化縣鹿港鎮海埔里南橋巷一弄十號附近，由上訴人以愷他命一罐一千元之代價，先後販賣愷他命一罐予許煥彬二次，得款二千元。㈣、 吳思賢 自九十五年三月十一日起至九十五年四月間止，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，與上訴人聯絡購買搖頭丸及愷他命事宜後，即相約在彰化縣彰化市○○○街○號六樓之一，由上訴人以搖頭丸一顆三百五十元、愷他命一罐一千一百元之代價，同時販賣搖頭丸各一顆與愷他命各一罐共二次（搖頭丸為七百元、愷他命為二千二百元，合計為二千九百元），另單獨販賣愷他命各一罐共八次予吳思賢，其中七次係由上訴人以愷他命一罐一千一百元之代價，在上開地點自行交付愷他命各一罐予吳思賢（合計七千七百元）；另一次係於九十五年三月二十二日晚上十一時許，吳思賢以前揭方式與上訴人電話聯絡購買愷他命事宜後，二人議定以一千元代價買賣一罐愷他命，上訴人因手上適無愷他命，遂聯絡商請林信誌交付愷他命一罐予吳思賢，林信誌即依上訴人所託，在彰化縣彰化市某處交付愷他命一罐予吳思賢，嗣吳思賢再自行交付一千元價款予上訴人，吳思賢總計共交付一萬一千六百元價款予上訴人。㈤、 郭家酉 自九十五年二月至同年三月間，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，與上訴人聯絡購買搖頭丸及愷他命事宜後，即相約在台中市某家ＰＵＢ等地，由上訴人以搖頭丸一顆三百元或四百元、愷他命一罐一千元之代價，同時販賣搖頭丸各一顆與愷他命各一罐共二次（搖頭丸為七百元、愷他命為二千元，合計為二千七百元），另單獨販賣愷他命各一罐予郭家酉共三次（合計為三千元），郭家酉總計交付五千七百元價款予上訴人。嗣於九十五年四月二十八日上午六時三十分，在上訴人彰化市○○里○○○街○號六樓之一住處及其所使用之車上，扣得如原判決附表三編號㈠所示供其販賣第二級、第三級毒品所用之物，及如原判決附表三編號㈡、㈢所示預備供販賣第二級、第三級毒品所用之物。另分別於九十五年四月二十七日及同年月二十八日，在林信誌、呂政儀、許煥彬等住處，查扣彼等用以與上訴人聯絡購買毒品之行動電話，而循線查獲上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉等人，分別於檢察官偵查及第一審審理中供述屬實（原判決第十一頁第三至十二行），為其主要論據之一。然原判決就呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉等人，分別於檢察官偵查及第一審審理中之供述究係經由何項調查及有何證據，堪認彼等上開相關供述各情，確與原判決所認定記載之事實相符，暨其就相關證據究為如何斟酌取捨形成心證之理由，俱未予以論述說明，致上訴意旨得援引呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉，分別於檢察官偵查中相關供述之內容，據以指摘呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉，分別於檢察官偵查中相關供述之內容，核與原判決所認定之事實不符等情，其理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」；同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑共同被告林信誌供承：有為上訴人交付愷他命一罐予吳思賢（原判決第十一頁第一至二行）等情，為其主要論據之一。然稽諸事實審法院審判筆錄之記載（第一審卷第二宗第二十五至四十四頁、原審卷第一二０至一三三頁），事實審法院俱未依刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，對林信誌踐行證人調查之程序，且事實審法院上開審判筆錄亦無林信誌具結之資料；亦未依刑事訴訟法第一百六十六條等相關之規定，予上訴人及其原審選任辯護人等有對林信誌為詰問之機會，逕採林信誌相關供述各情，為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄二認定記載：上訴人自九十四年二月間起至九十五年四月間止，基於販賣ＭＤＭ
Ａ、愷他命營利之概括犯意，以其所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯絡販賣毒品之工具，而先後多次販賣ＭＤＭＡ及愷他命，與呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉等人。然原判決於事實欄二、㈠至㈤所載，關於上訴人先後多次販賣ＭＤＭＡ及愷他命，與呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉等人部分，則未認定記載上訴人曾使用0000000000號行動電話，為販賣ＭＤＭＡ及愷他命與呂政儀、林信誌、許煥彬、吳思賢、郭家酉等人之工具；於理由欄亦未說明其事實欄為上開認定記載，其所依憑之證據及理由為何，復僅說明0000000000號行動電話，係上訴人所有供販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收（原判決理由欄第十八頁第十一至十三行），而就0000000000號行動電話，則未說明其何以不併為沒收之理由，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清認定記載論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清明確認定記載論述說明，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月七日
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