裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第420號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第420號上訴人即被告丁○○
（指定辯護人 周志峰 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 蔡振修 律師
劉清彬 律師 陳國樟 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 楊錫楨 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 王能幸 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1388號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4055、4057、4060、4404號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案如附表一所示之毒品沒收銷燬之，如附表二編號㈠、㈡、㈣所示之物沒收，又販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣叁萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
庚○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表一所示之毒品沒收銷燬之，如附表二編號㈠、㈡、㈣所示之物沒收，販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收，又販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣叁萬壹仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、丁○○與庚○○均明知亞甲基雙氧安非他命（MDA）或亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）【俗稱「搖頭丸」】、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣。丁○○竟自民國95年3月間起至同年4月27日止，基於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命以牟利之概括犯意，或由丁○○單獨販賣第二、三級毒品，或由丁○○夥同與之具有共同犯意聯絡之庚○○，以丁○○所有之0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，與己○○、丙○○、乙○○、 賴昱彰 、 洪孟渠 等人聯繫販賣毒品事宜，而連續為下列販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之行為：
㈠對象為『己○○』部分：
⒈己○○於95年3月13日上午9時3分許，以其所使用之0000000
000號行動電話，撥打丁○○前揭0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，即相約在丁○○位於臺中市○○街○○號住處附近見面，由丁○○以搖頭丸1顆新台幣（下同）250元之代價，販賣搖頭丸10顆予己○○，己○○並交付2,500元價款予丁○○。
⒉己○○於95年3月15日上午10時54分許，同以前揭方式，與
丁○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在上開地點，由丁○○以愷他命1罐1,100元之代價，販賣愷他命5罐予己○○，己○○並交付5,500元價款予丁○○。
⒊己○○於95年3月22日上午8時38分許，同以前揭方式，與丁
○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，亦相約在上開地點，由丁○○以愷他命1罐1,100元之代價，販賣愷他命5罐予己○○，己○○並交付5,500元價款予丁○○。
⒋己○○於95年3月27日凌晨1時6分許，同以前揭方式，與丁
○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，相約在上開地點，由丁○○以搖頭丸1顆250元之代價，販賣搖頭丸2顆予己○○，己○○並交付500元價款予丁○○。
⒌己○○於95年4月15日夜晚7時47分許，以其所使用之000000
0000號行動電話，撥打丁○○所有而交予庚○○以供聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話，與庚○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中市○○○○街○○○號，以愷他命1罐1,200元之代價，由庚○○出面交付愷他命5罐予己○○，己○○並交付6,000元價款予庚○○，再由庚○○轉交販毒款項予丁○○。
㈡對象為『乙○○』部分：
⒈乙○○於95年95年3月31日凌晨5時37分許，以其所使用之00
00000000號行動電話，撥打丁○○之0000000000號行動電話，與丁○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，即相約在臺中市○○路及五權路附近，由丁○○以搖頭丸1顆400元之代價，販賣2顆搖頭丸予乙○○，乙○○並交付800元價款予丁○○。
⒉乙○○於95年4月1日下午1時57分許，同以前揭方式，與丁
○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後，再由丁○○以0000000000號行動電話撥打庚○○所使用之0000000000號行動電話，聯絡有犯意聯絡之庚○○，由庚○○出面，在臺中市「論情PUB」，以搖頭丸1顆400元、愷他命1罐1,200元之代價，同時販賣搖頭丸2顆、愷他命（K他命）3罐予乙○○，乙○○並交付4,400元（即搖頭丸為800元及愷他命為3,600元）價款予庚○○，再由庚○○轉交販毒款項予丁○○。
⒊乙○○於95年4月4日晚上8時33分許，同以前揭方式，與丁
○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後，由丁○○以上開方式聯絡有犯意聯絡之庚○○，再由庚○○出面，在臺中市「蒂那PUB」，以搖頭丸1顆400元、愷他命1罐1,300元之代價，同時販賣搖頭丸2顆、愷他命1罐予乙○○，乙○○並交付2,100元（即搖頭丸為800元及愷他命為1,300元）價款予庚○○，再由庚○○轉交販毒款項予丁○○。
⒋乙○○於95年4月6日凌晨2時42分許，同以前揭方式，與丁
○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中市○○路及五權路附近，由丁○○以搖頭丸1顆400元、愷他命1罐1,200元之代價，同時販賣搖頭丸4顆、愷他命2罐予乙○○，乙○○並交付4,000元（即搖頭丸為1,600元及愷他命為2,400元）價款予丁○○。
㈢對象為『洪孟渠』部分：
⒈洪孟渠於95年3月31日夜晚10時42分許，以其所使用之00000
00000號行動電話，撥打丁○○之0000000000號行動電話，與丁○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，相約在臺中市○○街「加賀便利商店」前，由丁○○以搖頭丸1顆400元之代價，販賣搖頭丸2顆予洪孟渠，並由洪孟渠交付800元價款予丁○○。
⒉洪孟渠於95年4月4日下午2時18分許，同以前揭方式，與丁
○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後，相約在「加賀便利商店」前，由丁○○以搖頭丸1顆400元、愷他命1罐1,300元之代價，同時販賣搖頭丸1顆、愷他命2罐予洪孟渠，洪孟渠並交付3,000元（即搖頭丸為400元及愷他命為2,600元）價款予丁○○。
㈣對象為『丙○○』部分：
丙○○於95年4月8日晚上11時18分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打丁○○之0000000000號行動電話聯絡，與丁○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中市○○街○○巷口，由丁○○以愷他命1罐1,300元之代價，販賣愷他命2罐予丙○○，丙○○並交付2,600元價款予丁○○。
㈤對象為『賴昱彰』部分：
賴昱彰於95年4月27日下午4時40分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打丁○○前揭0000000000號行動電話，與丁○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中市○○路○○○巷與模範街24巷口，由丁○○以愷他命1罐1,300元之代價，販賣愷他命1罐（毛重2.1公克，淨重0.82公克）予賴昱彰，賴昱彰並交付1,300元價款予丁○○。
二、己○○（綽號「小寶」）明知MDMA（搖頭丸）、愷他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，丙○○則明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法轉讓。詎己○○竟仍自94年2月間起至95年4月間止，基於販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命以牟利之概括犯意，以其所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯絡販賣毒品之工具，與丙○○、 許煥彬 、 呂政儀 、甲○○、 郭家酉 等人聯繫販賣毒品事宜，而連續為下列販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命之行為（其中一次係由不知己○○有營利意圖之丙○○代交付第三級毒品愷他命予甲○○）：
㈠對象為『呂政儀』部分：
呂政儀自94年2月起至95年3月22日夜晚7時止，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，即相約在臺中市○村路○段○○○號前、臺中市○○路或逢甲大學附近見面，由己○○以搖頭丸1顆400元之代價，每次販賣搖頭丸2顆予呂政儀，呂政儀每次交付800元價款予己○○，前後共計6次，總計販賣第二級毒品所得4,800元。
㈡對象為『丙○○』部分：
丙○○自94年3月間起95年3月某日止，以其所使用之0000000000行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在臺中縣明道中學校園或彰化縣彰化市○○路上，由己○○以愷他命1罐1,000元之代價，每次販賣愷他命1罐予丙○○，丙○○每次交付1,000元價款予己○○，前後共計7次，總計販賣第三級毒品所得7,000元。
㈢對象為『許煥彬』部分：
⒈許煥彬於95年3月22日晚上10時許，以其所使用之000000000
0號行動電話，發送簡訊至己○○所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在彰化縣鹿港鎮海埔里南橋巷1弄10號附近，由己○○以愷他命1罐1,000元之代價，販賣愷他命1罐予許煥彬，許煥彬並交付1,000元價款予己○○。
⒉許煥彬於95年3月23日夜晚10時許，以前揭方式，與己○○
聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在上開地點，由己○○以愷他命1罐1,000元之代價，販賣愷他命1罐予許煥彬，許煥彬並交付1,000元價款予己○○。
㈣對象為『甲○○』部分：
甲○○自95年3月11日起至95年4月間，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電話，與己○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後，即相約在彰化縣彰化市○○○街○號6樓之1，由己○○以搖頭丸1顆350元、愷他命1罐1,100元之代價，同時販賣搖頭丸各1顆與愷他命各1罐共2次（搖頭丸為700元及愷他命為2,200元，合計為2,900元），另單獨販賣愷他命各1罐共8次予甲○○，其中7次係由己○○以愷他命1罐1,100元之代價，在上開地點自行交付愷他命各一罐予甲○○（合計為7,700元），另1次係於95年3月22日晚上11時許，甲○○以前揭方式，與己○○電話聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，二人議定以1,000元代價買賣一罐愷他命，己○○因手上適無愷他命，遂與丙○○聯絡，商請丙○○先交付一罐愷他命予甲○○，丙○○即於是日依己○○所託，在彰化縣彰化市某處交付愷他命一罐予甲○○，嗣甲○○再自行交付1,000元價款予己○○，甲○○總計交付11,600元價款予己○○。
㈤對象為『郭家酉』部分：
郭家酉自95年2月至同年3月間，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電話，與己○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後，即相約在臺中市某家PUB等地，由己○○以搖頭丸1顆300元或400元、愷他命1罐1,000元之代價，同時販賣搖頭丸各1顆與愷他命各1罐共2次（搖頭丸為700元及愷他命為2,000元，合計為2,700元），另單獨販賣愷他命各1罐共3次予郭家酉（合計為3,000元），郭家酉總計交付5,700元價款予己○○。
三、嗣為警執行搜索先後查扣下列物品：⑴於95年4月27日下午5時許，在丁○○位於臺中市○○街○○巷○號4樓住處，扣得丁○○所有如附表一編號㈠、㈡所示之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，及如附表二編號㈠所示供販賣第二級、第三級毒品所用之物及附表二編號㈡所示預備供販賣第二級、第三級毒品所用之物及附表二編號㈢所示販賣第三級毒品所得之物；⑵於95年4月27日18時20分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」為警搜索查獲，並在上址二樓庚○○、 蘇裕昌 二人共同使用房間內，扣得丁○○所有如附表一編號㈢、㈣所示之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，暨如附表二編號㈣所示預備供渠販賣第二級、第三級毒品所用之物；⑶於95年4月28日上午6時30分，在己○○位於彰化市○○里○○○街○號6樓之1住處，其所使用之車號0000-00號自小客車上，扣得如附表三編號㈠所示供其販賣第二級、第三級毒品所用之物及附表三編號㈡、㈢所示預備供販賣第二級、第三級毒品所用之物；⑷於95年4月27日16時50分，在臺中市○○路○○○巷與模範街24巷口，經警查獲賴昱彰及賴昱彰所使用之0000000000號行動電話1支；⑸暨分別於95年4月27日、28日，在丙○○、呂政儀、洪孟渠、許煥彬、乙○○住處， 查扣渠 等與丁○○、庚○○、己○○等人聯絡購買毒品所使用之行動電話5支（門號依序為：0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號），而循線查獲上情。
五、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查後述所引之全部卷證（含供述證據及非供述證據），被告丁○○、庚○○、丙○○及渠等選任辯護人或指定辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，且其餘文書作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，又被告己○○固爭執證人丙○○、許煥彬、呂政儀、甲○○、郭家酉警訊陳述之證據能力云云，然本院係以上述證人之偵訊及法院陳述作為認定被告己○○犯行之事證（詳后），是縱認上述證人警訊陳述無證據能力，本院認定事實亦無差異。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○對其曾於上開時、地販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予前揭交易對象己○○、乙○○、洪孟渠、丙○○、賴昱彰等人之事實均坦承不諱；被告庚○○亦坦承有為被告丁○○交付第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予前揭交易對象己○○及乙○○，並向渠等收取買賣毒品價款後再交付予被告丁○○情事；被告己○○則坦承有交付第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予上開交易對象丙○○、許煥彬、呂政儀、甲○○、郭家酉等人，並有向渠等收取價款之事實；被告丙○○亦供承有為被告己○○交付第三級毒品愷他命予甲○○之事實，惟被告庚○○、己○○均否認有何販賣第二級或第三級毒品之犯行。被告庚○○及其選任辯護人為其辯護稱：參照民法第345條對於「買賣」之解釋，與「販賣」意旨相同，被告庚○○所為並未達到毒品危害防制條例第4條第2項、第3項所規定「販賣」之構成要件，應僅屬幫助犯性質，又被告庚○○受被告丁○○委託代送毒品之行為，未獲得任何報酬，亦無共同謀議之情事外，對買賣關係亦完全無決定權，係基於同志情誼幫助被告丁○○，並無營利動機，應僅成立幫助犯云云；被告己○○及其選任辯護人為其辯護稱：被告己○○向被告丁○○購入MDMA及愷他命後，係以原價或低於原價有償或無償轉讓，始終無營利意圖，並未基於營利意圖販賣毒品，應僅構成轉讓毒品云云。
二、經查：㈠前揭犯罪事實一部分：業據被告丁○○、庚○○於本院審理
時供 承渠 等有於上開時、地交付第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命予該等交易相對人，且據證人即該等交易對象己○○、乙○○、洪孟渠、丙○○、賴昱彰、庚○○分別於偵查中及本院審理時具結證述屬實【參見：①證人己○○95年7月6日偵查筆錄及原審法院95年11月29日審理筆錄，95年度偵字第4060號卷㈢第40-41頁、原審卷㈡；②證人乙○○95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060號卷㈠第209-212頁；③證人洪孟渠95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060號卷第102-105頁；④丙○○95年4月28日偵查筆錄及原審法院95年11月29日審理筆錄，95年度偵字第4404號卷第33-37頁、原審卷㈡；⑤證人賴昱彰95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060號卷第78-81頁；⑥證人庚○○於原審法院95年11月29日審理筆錄，原審卷㈡】。
㈡前揭犯罪事實二部分：業據被告己○○於本院審理時供承有
於上開時、地交付第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命予該等交易相對人，並收取代價情事，且被告丙○○亦自承有為被告己○○交付第三級毒品愷他命一罐予甲○○之事實，並據證人即該等交易對象呂政儀、丙○○、許煥彬、甲○○、郭家酉分別於偵查中及原審法院審理時具結證述屬實【參見：①證人呂政儀95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060號卷㈠，第41-44頁；②證人丙○○95年4月28日偵查筆錄及原審法院95年11月29日審理筆錄，95年度偵字第4404號卷第33-37頁、原審法院卷㈡；③證人許煥彬95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060號卷㈠第172-175頁；④證人甲○○95年5月17日偵查筆錄，95年度偵字第4057號卷第115頁；⑤證人郭家酉95年5月17日偵查筆錄，95年度偵字第4057號卷第113頁】。
㈢又按毒品搖頭丸、愷他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴
加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告等應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事毒品搖頭丸、愷他命之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品搖頭丸、愷他命非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（參考最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨）。查被告丁○○於95年8月10日原審法院訊問時供承：我販賣搖頭丸若賣350元賺50元，若賣400元賺100元，而愷他命之獲利約100元到200元間，若我賣1罐800元可以獲利100元，若我賣1300元可以獲利200元等語，且亦於95年4月28日警詢中坦承：販賣第二級、第三級毒品迄今獲利約有5或6萬元等語（參見原審卷㈠第20頁、95年度偵字第4057號卷第29-42頁），而被告己○○於本院矢口否認有獲利情事，稱伊係以取得原價或較低價賣出毒品云云，然被告己○○販賣次數超逾20次，並僅因他人電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲之危險，不辭辛苦將毒品攜至約定地點交付他人，如係原價販賣而無利益，難道伊自行吸收往返交通費用，謂無牟利意圖，何人能信，謂伊以低於購入原價賣出，更令人深覺難以置信，且被告己○○於95年4月28日偵查中亦自承：販賣第二級、第三級毒品有獲利，以前平均一個月大概可以賺5或6萬元，被搶後只有獲利一萬多元等語，且其亦自承雖然有時販賣價值與進價相同，但其會將買進之毒品分裝減少份量等語（參見95年度偵字第4055號卷第93-96頁），而被告庚○○共計三次交付毒品，並收取價金，其中一次販售予被告己○○部分，並係被告己○○與被告庚○○電話聯絡交易，被告庚○○對被告丁○○係基於營利意圖販售毒品自屬明悉，足見渠等均有以價差或量差中牟利，同具意圖營利無訛。
㈣又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及
客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參考最高法院92年度台上字第5407號判決意旨）。被告庚○○交付毒品予買主及收取價金，渠所參與者，既為「交付毒品」或「收受價金」之構成要件行為，自仍屬共同正犯，而非幫助犯。
㈤此外復有通聯內容譯文暨通聯調閱查詢單、行動電話使用人
資料查詢表暨通聯紀錄、執行通訊監察譯文表（行動電話0000000000號、0000000000號）、執行通訊監察譯文表（行動電話0000000000號）、臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書等件附卷可稽（參見95年度偵字第4060號卷第36-39頁、第163-171頁、95年度偵字第4060號卷㈡第60-91頁、95年度偵字第4057號卷第57頁、95年度偵字第4404號卷第24-30頁、第90-107頁），暨如附表一、二、三所示之物品，與證人賴昱彰、丙○○、呂政儀、洪孟渠、許煥彬、乙○○等人向被告購買毒品所使用之行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）扣案可資佐證。又如附表一所示之第二級、第三級毒品，經送鑑定後確分別係屬第二級、第三級毒品無訛（鑑定結果詳如附表一所示），亦有內政部警政署刑事警察局95年7月28日鑑定書1紙在卷可參（原審卷第34-36頁）。
㈥綜上所述，被告庚○○、己○○或否認有意圖營利，或否認
所為係正犯之行為，所為之上開辯解，尚非可採，本案事證已臻明確，渠等上開犯行均至堪認定，應依法論科，又被告丙○○坦認犯行，此部分事證明確，核無再傳喚證人甲○○之必要。
二、查被告等行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參考最高法院
95年5月23日刑事庭第8次會議決議），經查：⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項法定刑中罰金刑
之部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑部分已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上」，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。然修正後之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較刑法修正前後影響毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項罰金刑之輕重，因該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以行為時之規定有利於被告。
⒉毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑中最重得處以無
期徒刑，而新修正之刑法第65條第2項關於無期徒刑之減輕則修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，較之修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後關於無期徒刑減輕之最低刑度已經提高，是以行為時之規定有利於被告。
⒊刑法第28條修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告丁○○、庚○○、己○○、丙○○所為前開分別共同販賣MDMA（搖頭丸）或愷他命之犯行，不論依修正前後之刑法第28條，均構成共同正犯，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告。
⒋被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是
被告等（除被告丙○○外）所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定而論以一罪，有期徒刑及罰金部分並得加重其刑至2分之1，惟修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告等前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告等人。
⒌又想像競合犯部分，新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
⒍又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而
刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，於94年2月2日修正公布，已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新台幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依現行刑法第2條第1項之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元折算1日為易科罰金之折算標準。
⒎綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則
之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。且依從刑附屬於主刑之原則，本案之沒收，亦應依舊法第38條之規定。
三、所犯罪名及科刑理由：㈠核被告丁○○、庚○○、己○○所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項及同條第3項之販賣第二級、第三級毒品罪；被告丙○○係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，公訴意旨認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，尚有未洽，應予變更（詳後）。被告等持有第二級、第三級毒品之低度行為，為渠等販賣或轉讓第二級、第三級毒品行為之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○、庚○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告庚○○所參與者，係為「交付毒品」及「收受價金」之構成要件行為，仍屬共同正犯，而非幫助犯，又被告丁○○、己○○、庚○○先後多次販賣第二級、第三級毒品之犯行，各時間緊接、方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，各應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，又被告丁○○、庚○○、己○○就上開犯罪事實中有同時販賣MDMA（搖頭丸）、愷他命者，是所犯連續販賣第二級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以（共同）連續販賣第二級毒品罪。
㈡又本案被告丁○○、庚○○、己○○販賣毒品之原因無非肇
因於本身無法戒絕毒品，冀圖以販毒所得利益供己施用毒品所需之花費，渠等所犯販賣之第二級及第三級毒品次數或不少、然各次金額實低，所得尚屬非鉅，相對於長期大量販賣毒品予不特定人之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，渠等因一時貪念罹犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，本院考量被告丁○○、庚○○、己○○犯後坦承大部分犯行，已有悔意，而其所犯連續販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，顯屬法重情輕，客觀上非不足引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定【按依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新法第59條之規定為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更】，酌減其等之刑。
㈢原審以被告四人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，
然查㈠本案被告丁○○、庚○○、己○○就上開犯罪事實中有同時販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品愷他命者，而一行為觸犯二罪名，依刑法第55條規定，應從一重處斷。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第56條前段亦定有明文。至於同法第50條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情形而言。因此想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之（參考最高法院93年度台上字第1691號判決意旨），是被告丁○○、庚○○、己○○所犯連續販賣第二級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以連續販賣第二級毒品罪處斷，原審誤認係二罪併罰，應有未洽；㈡又被告丙○○應係犯轉讓第三級毒品罪，原審誤認係犯販賣第三級毒品罪，亦非無違誤；㈢原審法院認被告「為圖己利，明知販賣毒品之行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，為害之鉅，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更戕害國民身心健康，且危害社會、國家利益」，即認被告所為販毒行為戕害國民身心健康，危害至鉅，然判決理由卻又認被告「所為對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，客觀上可引起一般人之同情，是予酌減」，前後判決理由顯有矛盾；被告己○○、庚○○上訴意旨否認有販賣意圖云云雖無可採，然原審判決既有如上瑕疵，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告等販賣、轉讓毒品之時間、次數、手段、所得利益、所致損害、被告丁○○、丙○○犯後已知錯坦承犯行，被告己○○、庚○○亦坦認大部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑示懲，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之物品，經送驗結果為分別為第二級毒品
MDA或MDMA（搖頭丸）或第三級毒品愷他命【均詳如附表一所示】，有內政部警政署刑事警察局95年7月28日鑑定書1份在卷可佐（原審卷㈠第34-36頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自不為沒收之諭知。
㈡扣案如附表二編號㈠所示之物品，屬被告丁○○所有，供被
告丁○○販賣第二級、第三級毒品所用之物，此為被告丁○○所不否認，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。又扣案如附表二編號㈡、㈣所示之物品，為被告丁○○所有預備供販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號㈠所示之物品，屬被告己○○所有，供被
告己○○販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。又扣案如附表三編號㈡、㈢所示之物品，為被告己○○所有預備供販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
㈣另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參考最高法院91年度台上字第2419號判決意旨)。經查，被告丁○○為警查獲之現金為1,300元，係其販賣第三級毒品愷他命所得。又被告丁○○販賣第二級、第三級毒品分別所得為8,200元（即2,500元＋500元＋800元＋800元＋800元＋1,600元＋800元＋400元）及30,800元（即5,500元＋5,500元＋6,000元＋3,600元＋1,300元＋2,400元＋2,600元＋2,600元＋1,300元，此部分包括上揭扣案之1,300元）；被告庚○○販賣第二級、第三級毒品分別所得1,600元（即800元＋800元）及10,900元（即6,000元＋3,600元＋1,300元）；被告己○○販賣第二級、第三級毒品分別所得6,200元（即4,800元＋700元＋700元）及24,900元（即7,000元＋1,000元＋1,000元＋2,200元＋7,700元＋1,000元＋2,000元＋3,000元）；應依毒品危害防制條例19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
㈤其餘物品：⒈於95年4月27日17時許，在被告丁○○位於臺
中市○○街○○巷○號4樓住處查獲毛重77、9公克之粉末，經送鑑定結果，編號2-5者為白色粉末，未檢出三級毒品愷他命成分，驗餘淨重19.36公克，及編號2-6、2-7為白色粉末，未檢出三級毒品愷他命成分，驗餘淨重594公克，並非毒品，無確切事證證明必與被告丁○○販毒有關；⒉又扣押物品清單載為「搖頭丸」而經送鑑定予以編號3-4者（於95年4月27日17時許，在被告丁○○位於臺中市○○街○○巷○號4樓住處查獲），經鑑定檢視均為粉紅色圓形藥錠，未檢出二級毒品MDMA及二級毒品MDA等成分，驗餘淨重2.00公克；⒊扣押物品清單載為「搖頭丸」而經送鑑定予以編號6-4者（於95年4月27日18時20分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」為警搜索查獲），經鑑定檢視均為粉紅色圓形藥錠，未檢出二級毒品MDMA及MDA等成分，驗餘淨重1.32公克（均參前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書），核均非屬毒品，洵非違禁物，爰不予宣告沒收；⒋至本件其餘扣案之被告丁○○身上查扣之現金3,500元、賴昱彰身上查獲之現金200元、丁○○之房屋租賃契約1本、大麻吸食器1支、丁○○所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、孫志鈞所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、洪孟渠所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、乙○○所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、賴昱彰所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、丙○○所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、許煥彬所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、呂政儀所使用之行動電話1支（門號：0000000000號）、大麻（毛重8.4公克，丁○○）、大麻（毛重1.1公克，蘇裕昌），均查無證據足資證明確與本案被告販賣第二級、第三級毒品之犯行有關；⒌又犯罪事實一㈡⒉部分，被告丁○○以0000000000號行動電話撥打庚○○所使用之0000000000號行動電話，聯絡庚○○出面交付毒品，然該庚○○使用之0000000000號行動電話並未扣案，無確切事證證明係被告庚○○或丁○○所有，是上述物品本院均不宣告沒收，附此敘明。
五、被告丙○○變更起訴法條部分：㈠公訴意旨及原審判決認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪云云。
㈡按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（參考最高法院86年度台上字第753號判決意旨），訊據被告丙○○固坦認有為被告己○○交付愷他命予甲○○情事，惟堅決否認有販賣意圖，並以伊僅係為被告己○○交付一包愷他命予甲○○，並不知被告己○○有營利意圖等語為辯，經查交付毒品原因並非僅買賣一端，贈與、互易，甚至借貸均足為交付毒品之原因，被告丙○○僅曾交付一次毒品予甲○○，95年3月22日夜晚11時，甲○○亦係與被告己○○電話聯繫購買毒品，並非與被告丙○○聯繫，該包愷他命固係被告丙○○交予甲○○，然價金部分卻係由被告己○○親向甲○○收取之，被告丙○○並未收取金錢，此已據被告己○○及證人甲○○於歷次訊問供明，被告己○○與證人甲○○於歷次訊問亦未曾表示其等有將以1000元代價買賣愷他命之情告訴被告丙○○，是本案依現有事證言，僅能認被告丙○○有交付第三級毒品予甲○○，即就其主觀認識範圍僅能認定其係犯轉讓第三級毒品罪，尚不能遽科以販賣第三級毒品罪責。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條，94年2月2日修正公布前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈠│搖頭丸│㈠查獲時地：││││於95年4月27日17時許，在丁○○位於臺中││││市○○街○○巷○號4樓住處查獲。││││㈡經送鑑定分別予以編號3-1至3-7號，鑑定││││結果：││││⒈編號3-1：經檢視均為粉紅色圓形藥錠，含││││二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Me││││thylenedioxyamphetamine,MDA）成分，純││││度約11.7％，驗餘淨重67.08公克。││││⒉編號3-2：經檢視均為紅紫色圓形藥錠，含││││二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,││││4-Methylenedioxymethamphetamine,MDMA││││）成分，純度約4.0％。另含二級毒品3,4-││││亞甲基雙氧安非他命（MDA）成分，純度約││││0.2％。驗餘淨重70.31公克。││││⒊編號3-3：經檢視均為紫色圓形藥錠，含二││││級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）成││││分，純度約6.9％，驗餘淨重27.58公克。││││⒋編號3-5：經檢視均為黃色圓形藥錠，含二││││級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA││││）成分，純度約33.7％。││││⒌編號3-6：經檢視均為粉紅色三角形藥錠，││││含二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（││││MDMA）成分，純度約24.7％，驗餘淨重3.46││││公克。││││⒍編號3-7：經檢視均為橘色三角形藥錠，含││││二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（││││MDMA）成分，純度約19.2％，驗餘淨重3.96││││公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈡│⒈愷他命3大包（毛│㈠查獲時地：│││重79.50公克）│於95年4月27日17時許，在丁○○位於臺中│││⒉愷他命散裝1大包│市○○街○○巷○號4樓住處查獲。│││（毛重53.8公克）│㈡經送鑑定分別予以編號號2-8（有25罐）再│││⒊愷他命小罐裝25罐│予以編號2-8-1至2-8-25，其鑑定結果：││││經檢視均為白色粉末，含三級毒品愷他命成││││分，純度約95.4％，驗餘淨重147.75公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈢│搖頭丸│㈠查獲時地：││││於95年4月27日18時20分許，在臺中市南屯│○○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」為警搜││││索查獲。││││㈡經送鑑定分別予以編號6-1至6-7號，其鑑││││定結果：││││⒈編號6-1：經檢視均為粉紅色圓形藥錠，含││││二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）││││成分，純度約6.6％，驗餘淨重1.12公克。││││⒉編號6-2：經檢視均為紅紫色圓形藥錠，含││││二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（││││MDMA）成分，純度約5.3％。另含二級毒品││││3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）成分，純││││度約0.4％。││││⒊編號6-3：經檢視為紫色圓形藥錠，含二級││││毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）成分││││，純度約11.1％，驗餘淨重0.16公克。││││⒋編號6-5：經檢視均為黃色圓形藥錠，含二││││級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA││││）成分，純度約31.9％，驗餘淨重0.81公克││││。││││⒌編號6-6：經檢視均為粉紅色三角形藥錠，││││含二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（││││MDMA）成分，純度約24.3％，驗餘淨重1.96││││公克。││││⒍編號6-7：經檢視均為橘色三角形藥錠，含││││二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MD││││MA）成分，純度約15.1％，驗餘淨重0.98公││││克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈣│愷他命10瓶及愷他命│㈠查獲時地：│││18包（合計毛重736.│於95年4月27日18時20分許，在臺中市南屯│││4公○○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」為警搜││││索查獲。││││㈡經送鑑定分別予以編號5-1至5-19，其中編││││號5-19（有10瓶）再予以編號5-19-1至││││5-19-10，其鑑定結果：││││經檢視均為白色粉末，鑑定結果，含三級毒││││品愷他命成分，純度約92.6％，驗餘淨重││││702.22公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈤│愷他命1瓶（毛重2.│㈠查獲時地：│││1公克）│於95年4月27日16時50分，在臺中市○○路││││229巷與模範街24巷口，在賴昱彰所駕駛之││││M3-0889號自小客車查獲。││││㈡經送鑑定予以編號1，經檢視為白色粉末，││││其鑑定結果：││││含三級毒品愷他命成分，純度約90.1％，驗││││餘淨重0.82公克。│└──┴─────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈠│磅秤1台、行動電話│查獲時地：│││2支（門號為：0935│於95年4月27日17時許，在丁○○位於臺中市│││324384號、00000000│模範街24巷7號4樓住處查獲。│││59號）、分裝湯匙2││││支、分裝工具吸管2││││支、分裝工具剪刀1││││支。││├──┼─────────┼────────────────────┤│㈡│分裝袋1袋│查獲時地：││││於95年4月27日17時許，在丁○○位於臺中市││││模範街24巷7號4樓住處查獲。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈢│現金1,300元│查獲時地：││││於95年4月27日17時許，在臺中市○○街○○巷││││7號4樓住處，在丁○○身上查獲。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈣│分裝袋1包│查獲時地：││││於95年4月27日18時20分許，在臺中市南屯區││││大墩14街256號「剪青絲美髮店」為警搜索查││││獲。│└──┴─────────┴────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈠│行動電話1支（門號│查獲時地：│││：0000000000號）│於95年4月28日上午6時30分，在己○○位於││││彰化市○○里○○○街○號6樓之1住處查獲││││。│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈡│分裝瓶1個│同上│├──┼─────────┼────────────────────┤│㈢│分裝袋50個│同上│└──┴─────────┴────────────────────┘