裁判字號：最高法院96年台上字第6736號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七三六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告岑裕仁上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第六八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵緝字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告岑裕仁（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪（累犯），判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據而事實欄內並未認定，則理由失其根據，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款其判決當然違背法令。而所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，方為適法。原判決依據行政院衛生署○○療養院民國九十五年七月五日○○○字第0000號性侵害加害者鑑定書及九十五年七月十七日○○○字第0000000000號函認定被告於行為時已有顯著減低依辨識而為行為之能力（精神耗弱）之程度云云（見原判決第三頁倒數第五行至第四頁第三行）。然前揭第0000號函係依據第一審法院函請鑑定被告被訴之妨害性自主案件有無施以治療之必要所為之鑑定，並非針對被告於行為時之精神狀態所為，此有第一審九十五年四月二十五日中院慶刑嶽○○○○○○字第00000號函附卷為憑（見第一審卷第一一、四四頁）。且依鑑定書記載：「二、個人生活史及病史：九十一年十月及九十四年五月二度因自傷而求診精神科。九十四年四月二日上午在台中市區，個案騎乘機車摸路人女子之臀部，再暴力相向，經台灣台中地方法院以違反性自主罪起訴，委託本院鑑定其有無施以治療必要。四、結論：『懷疑』有幻聽及怪異舉止等，故『懷疑』 岑員 有精神分裂症。從本案件犯案時，岑員騎機車摸陌生路人女子臀部，並怒瞪被害人，再回頭踹腳暴力相向，顯係非純為性侵意圖，『強烈懷疑』本案係個案受妄想影響所致之暴力行為。故本院認為岑員無施以心性方面之治療，但宜盡快至相關精神醫療單位進行診斷及治療。」等語（見一審卷第四五、四六頁），是上開鑑定結果係依被告片面之口述而『懷疑』被告有幻聽及怪異舉止，係受妄想影響所致，有無客觀之事證證明其口述之真實性？其可信性似非無疑。況依卷內資料，被告雖曾至國軍○○總醫院精神科門診就醫，惟其就醫時間分別為九十一年十月一日及九十四年五月三十日，所載症狀為「敏感、焦慮、人際互動及職業功能不良，失眠、心情低落」，並無所謂「妄想症狀」，有國軍○○總醫院九十五年五月二十五日○○字第0000000000號函送病歷在卷可稽（見一審卷第三八至四二頁），且被告第一次就醫時間距離九十四年四月二日案發，已近三年之久，第二次就醫則在案發後，更見上開鑑定所認被告有妄想症狀，並無客觀事實足以佐證，更何況其鑑定說明書已明載係「懷疑」，尚非確認。參諸被告於審理時，不僅對於被害人甲女、乙女所為證述能詳加駁辯，有條不紊等情，亦有審理筆錄可佐，且被告於遭甲女等人瞪視後，復有因心生不悅而再以腳踢甲女等情，似尚無相關之病徵足以顯示被告對於上開摸臀行為欠缺認知及判斷能力，其於行為時亦能辨識其所為係一摸臀行為，被告似應有判斷現場情境及控制其行為之能力。是本件行政院衛生署○○療養院對於被告究竟有無妄想症狀既採懷疑態度，復未曾實際加以鑑定，則該院嗣後以0000000000號函謂「當時個案除此行為受妄想症狀影響外，其餘對現場環境的掌握、判斷、認知皆無誤，故屬精神耗弱」云云，是否可採要非無疑。況依上開函示既認「其對現場環境的掌握、判斷、認知皆『無誤』」，又如何認符合修正後刑法第十九條第二項所規定之「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，『顯著減低』」？原判決就上開鑑定是否完備，均未深入審究，遽採上開就有無施以強制治療必要之鑑定報告而認定被告於行為時精神耗弱並減輕其刑，尚嫌率斷。且此部分攸關法律之是否正確適用，並與被告之利益有重大關係，原審未遑究明，遽行判決，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、性騷擾防治法於九十四年一月十四日立法公布後一年施行。該法第二條規定「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」；第二十五條規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。」。而所謂猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾。準此，性騷擾防治法第二十五條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意，至於「猥褻」，係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯意。又八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百二十四條強制猥褻罪規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為」，另增列「其他違反其意願之方法」之犯罪型態，已無修正前所列「至使不能抗拒」之構成要件。本罪條文中關於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，在刑法其他罪名中亦有使用為構成要件要素，定義均屬明確，至於所增列「其他違反其意願之方法」之強制猥褻罪，是否以行為人猥褻手段具有強制性為要件？以文義解釋而言，雖有爭論，惟就性騷擾防治法第一條第一項之立法意旨以觀，為加強性騷擾之防治及被害人權益之保護，故就現行刑法並未處罰而不具強制性之猥褻行為，另立性騷擾防治法上開規定加以規範。而性騷擾防治法第二十五條第一項法定刑度則低於現行刑法第二百二十四條之規定，故刑法所增列「其他違反其意願之方法」，其強度應高於性騷擾防治法所定性騷擾行為，並應與性騷擾防治法所規範猥褻行為手段之立法區隔，否則，「性騷擾」之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認為已該當於刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，何須另立性騷擾防治法規範？再就刑法第二百二十四條強制猥褻罪、第二百二十五條第二項乘機猥褻罪、第二百二十八條第二項利用權勢、機會猥褻罪等三種猥褻罪基本型態比較觀察，原則上三種猥褻罪均以違反被害人意願之猥褻行為為前提要件，所異者僅是違反被害人意願之程度及所實施之手段。故在解釋第二百二十四條強制猥褻罪中所謂「其他違反其意願之方法」時，自不得僅以為著重於保護被害人之意願，不論行為者施用何種手段，只要係以違反被害人意願之方式而為之猥褻行為，即成立本罪。是本條所謂「其他違反其意願之方法」，似應指行為人仍應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，均構成之刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪。原判決事實認定「被告係由後方靠近甲女身旁時，伸出右手撫摸甲女左邊臀部一次，以客觀上屬色慾猥褻之舉動，侵犯甲女之性自主權益」（見原判決第一頁倒數第五至三行），復於理由謂「其雖係趁甲女不備之際，予以猥褻，未實施強暴、脅迫致告訴人不能抗拒之程度」（見原判決第六頁第十七至十八行），再依甲女於警詢時稱：「因我在九十四年四月二日被一名陌生男子趁我不注意時候對我的身體做出猥褻的行為，所以我來派出所報案並製作筆錄。我是在九十四年四月二日十一時四十五分左右，我跟同學在一中街逛街時，突然有一男子走向我並伸出右手摸我左邊的屁股」（見警卷第二頁）；另於偵訊中稱：「我們在路邊等人，然後，突然就有一個人走過來，摸了我一下屁股」（見偵字第一二三九八號卷第八頁），又於第一審審理時稱：「我不認識他，因為那時我們一群人在那邊等朋友，我先被他摸屁股」等語（見一審卷第八七頁），依被害人上開指訴，被告所為猥褻之方式，似屬乘人不備，雖違背被害人之意願，但手段與刑法第二百二十四條例示之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法是否相當？且於客觀上是否已足以壓抑被害人之性自主決定能力，不無疑義？是被告雖有違反他人意願而為猥褻行為，惟其實際並未有何強制行為，所為究屬刑法第二百二十四條強制猥褻罪，抑或性騷擾防治法第二十五條第一項性騷擾罪，饒堪研求，原判決遽依刑法第二百二十四條強制猥褻罪論擬，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由；被告亦上訴聲明不服，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十日
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