裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第278號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告簡克丞選任辯護人戴銀生律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第8647號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪，各處刑如附表「宣告刑」欄所示，應執行有期徒刑陸年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重壹點捌叁叁捌公克），沒收銷燬之，上開毒品之包裝袋陸只及扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、包裝袋拾叁包、販賣第二級毒品所得之財物新台幣壹仟元，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新台幣玖仟叁佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○為成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行。 嗣經警 於民國101年7月19日晚間7時5分許，在甲○○位於新北市○○區○○街○○巷○號3樓之居所執行搜索查獲，並扣得甲○○持有之第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重合計1.8338公克）及其所有供與 胡其華 、 吳文焄 、江○琪（00年00月生，真實姓名及年籍均詳卷）、 詹宇涵 、 詹育賢 、 蘇廷紳 聯絡下列販賣及轉讓第二級毒品犯行所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）、供下列販賣及轉讓第二級毒品犯罪所用之電子磅秤1台、預備供販賣第二級毒品犯罪所用之分裝袋13包、因販賣第二級毒品予詹育賢所得之現金新台幣（下同）1,000元，該等犯行始為警所悉：
（一）甲○○於101年4月29日上午8時39分許，以門號0000000000號行動電話，接獲胡其華以門號0000000000號行動電話撥打之來電，胡其華表示欲以1,500元之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，甲○○表示同意後，基於意圖營利之犯意，於同日上午10時50分許，在新北市○○區○○街附近之萊爾富便利商店前，將毛重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予胡其華，並當場收受胡其華交付之現金1,500元。
（二）甲○○於101年4月29日中午12時29分許，以門號0000000000號行動電話，接獲胡其華以門號0000000000號行動電話撥打之來電，胡其華表示欲以2,000元之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，甲○○表示同意後，另行基於意圖營利之犯意，於同日下午1時5分許，在新北市○○區○○街附近之萊爾富便利商店前，將毛重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予胡其華，胡其華於同日晚間10時40分許，在甲○○前址居所，將此次買賣甲基安非他命之價金2,000元交予甲○○。
（三）甲○○於101年5月24日中午12時27分許，以門號0000000000號行動電話，接獲吳文焄以門號0000000000號行動電話撥打之來電，吳文焄表示欲以2,000元（起訴書誤載為1,500元，業經公訴檢察官當庭更正）之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，甲○○表示同意後，基於意圖營利之犯意，於同日下午1時10分許，在前址居所樓下（起訴書誤載為新北市○○區○○路，業經公訴檢察官當庭更正），將毛重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予吳文焄，當場收受吳文焄交付之現金1,500元，復於同日下午3時許，在新北市汐止區汐止公園，收受吳文焄交付此次買賣甲基安非他命所餘之價金500元。
（四）甲○○明知江○琪為未滿18歲之少年，於101年6月10日凌晨1時46分許，以門號0000000000號行動電話，與江○琪使用之門號0000000000號行動電話聯絡，甲○○同意無償提供甲基安非他命予江○琪施用，江○琪遂於同日凌晨
3時許，前往甲○○前址居所，甲○○無償轉讓毛重約
0.3至0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予江○琪施用。
（五）甲○○於101年6月10日中午11時27分許，以門號0000000000號行動電話，與詹宇涵使用之門號0000000000號行動電話聯絡，詹宇涵表示欲以2,500元之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，甲○○表示同意後，基於意圖營利之犯意，於101年6月11日下午1時30分許，在詹宇涵位於基隆市○○區○○○路○○○○號住處前，將毛重約0.8公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予詹宇涵，並當場收受詹宇涵交付之現金2,500元。
（六）甲○○於101年6月13日（起訴書誤載為100年6月13日，業經公訴檢察官當庭更正）凌晨1時22分許，以門號0000000000號行動電話，收受江○琪以門號0000000000號行動電話傳送之簡訊，甲○○遂於同日凌晨1時33分許，以門號0000000000號行動電話，撥打江○琪使用之行動電話，江○琪表示欲以500元之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，經甲○○表示同意，江○琪即於同日凌晨2時許，前往甲○○上址居所，甲○○基於意圖營利之犯意，將毛重約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予江○琪，並於同日在前址居所，收受江○琪交付該次買賣甲基安非他命之價金500元。
（七）甲○○於101年6月21日上午9時26分許，以門號0000000000號行動電話，接獲蘇廷紳以門號0000000000號行動電話撥打之來電，蘇廷紳表示欲以800元之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，甲○○表示同意後，基於意圖營利之犯意，於同日上午10時許，在新北市汐止區汐止公園公車站牌前，將毛重約0.25公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予蘇廷紳，當場收受蘇廷紳交付之現金300元，復於101年6月24日下午1時許，在新北市汐止區汐止公園，收受蘇廷紳交付此次買賣甲基安非他命所餘之價金500元。
（八）甲○○於101年7月中旬某日下午，以門號0000000000號行動電話，接獲詹育賢之來電，詹育賢表示欲以1,000元之價格，向甲○○購買甲基安非他命等情，甲○○表示同意後，基於意圖營利之犯意，於101年7月中旬某日下午
5時許，在新北市○○區○○街附近之萊爾富便利商店，將毛重約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予詹育賢，並當場收受詹育賢交付之現金1,000元。
（九）甲○○明知女友黃○瑜（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）為未滿18歲之少年，竟於101年7月19日下午，在甲○○前址居所，無償轉讓毛重約0.3至0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予黃○瑜施用。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人黃○瑜、江○琪、詹育賢、詹宇涵、胡其華、蘇廷紳、吳文焄偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人黃○瑜、江○琪、詹育賢、詹宇涵、蘇廷紳、吳文焄於警詢時之證述，雖為被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見本院101年度訴字第278號卷第38頁至第39頁反面、第76頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
四、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決可資參照）。
本件扣案之毒品，經查獲單位即新北市政府警察局瑞芳分局依據上開規定送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定成分，再由交通部民用航空局航空醫務中心依據鑑定結果，作成
101年8月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書應有證據能力。
貳、事實認定方面
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第8647號偵查卷第
15、23至25、130至132頁，本院101年度聲羈字第223號卷第4頁反面、101年度訴字第278號卷第10頁反面至第13頁、第53頁反面至第54頁、審判筆錄第2、11頁），核與證人黃○瑜、江○琪、詹育賢、詹宇涵、胡其華、蘇廷紳、吳文焄證述之情節相符（見前開偵查卷第44、47、51至53、
120、123至124、147、149至150、155、182至183、197至198、209至211、215至217、230至232、
242至244頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見前開偵查卷第55、187至188、201至203、219至200、233至
234頁）；另警方於前述時、地，查扣之白色微黃透明結晶
6包（淨重合計1.834公克，其中0.0002公克經鑑定用罄後，驗餘淨重合計1.8338公克），經鑑定後，含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心
101年8月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷供參（見前開偵查卷第268頁），並有SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋13包及現金1,000元扣案為佐，足認被告之自白與事實相符。
二、復按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售之理；又被告自承其平均每販賣1公克甲基安非他命，即可獲利300至500元等情（見本院101年度訴字第278號卷第12頁反面），可知被告於事實欄一（一）至（三）、（五）至（八）所示時、地，販賣甲基安非他命予胡其華、吳文焄、詹宇涵、江○琪、蘇廷紳、詹育賢，得從中獲取價差之利潤，堪信被告於上開時、地，分別有償交付甲基安非他命予胡其華、吳文焄、詹宇涵、江○琪、蘇廷紳、詹育賢，主觀上應具有營利之意圖，故本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，被告於事實欄一（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）所示時、地，分別販賣甲基安非他命予胡其華、吳文焄、詹宇涵、江○琪、蘇廷紳、詹育賢，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。另按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購者犯罪，故成年人故意販賣毒品予兒童或少年，不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，即無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上
5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，故行為人轉讓甲基安非他命之情節，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓或持有毒品達一定數量應加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷。又100年11月30日修正公布、自100年12月2日起施行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之
1」，惟轉讓毒品之雙方各有其目的，各就其行為負責，轉讓者應成立轉讓毒品罪，受讓者至少成立持有毒品罪，「轉讓者與受讓者之間關係」與「販毒者與購毒者之間關係」並無二致，其間差異僅在交付毒品者有無營利意思，則轉讓毒品者與受讓毒品者亦應屬對向犯罪之結構，且受讓者受讓毒品施用，非直接被害人，參酌前揭所述，縱使受讓甲基安非他命者為兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪」之要件不符，是無適用該項規定加重其刑之餘地；而成年人轉讓毒品予未成年人，所犯毒品危害防制條例第8條之罪，依毒品危害防制條例第9條之規定，應加重其刑至2分之1，故成年人轉讓甲基安非他命予兒童或少年時，所犯毒品危害防制條例第
8條之罪，經依同條例第9條之規定加重其刑後，法定本刑顯較藥事法第83條第1項之罪為重，參酌前揭所述，即應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷。本件被告為00年00月00日出生，江○琪及黃○瑜則分別為83年12月及00年0月出生，此有被告及江○琪、黃○瑜之個人基本資料在卷可憑（見本院101年度訴字第278號卷第42至44頁），亦即被告於事實欄一（四）、（九）所示時、地，無償轉讓甲基安非他命予江○琪、黃○瑜時，被告業已成年，而江○琪及黃○瑜均為17歲之少年，則被告所犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，經依同條例第9條之規定加重其刑後，法定本刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，參酌上揭所述，即應優先適用毒品危害防制條例之規定處斷，是核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於事實欄一（四）、（九）所示時、地，轉讓甲基安非他命予江○琪及黃○瑜之數量，均未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所訂淨重10公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，附此敘明。
三、檢察官固認被告所為如事實欄一（四）、（九）所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟因被告轉讓甲基安非他命之對象均為未成年人，則其所犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪，經依同條例第9條之規定加重其刑後，法定本刑較藥事法第83條第1項為重，即應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷，業於前述，，檢察官上開所指非屬有據，因基本社會事實同一，爰均依法變更起訴法條。
四、被告所為各次販賣及轉讓毒品之犯行，時、地及對象互異，犯意應屬各別，即應分論併罰。
五、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨，於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決可資參照）。經查：
（一）被告於本院審理時，對於前述販賣及轉讓第二級毒品之犯行均自白不諱。而被告於警詢及偵查中，雖僅就其於事實欄一（四）、（六）、（九）所示時、地，轉讓甲基安非他命予江○琪、黃○瑜及販賣甲基安非他命予江○琪之犯行坦認無誤，未就其於事實欄一（一）至（三）、（五）、（七）、（八）所示時、地，販賣甲基安非他命予胡其華、吳文焄、詹宇涵、蘇廷紳、詹育賢之行為表示認罪，然被告於警詢期間，在警方提示本案通訊監察譯文前，經警詢問「你是否有從事毒品販賣行為」時，被告即為肯定答覆（見前開偵查卷第15頁），足認被告應無逃避刑責之意，且經核閱本案偵查卷宗後，可知係因檢察官於偵查中未就如事實欄一（一）至（三）、（五）、（七）、（八）所示之犯罪事實訊問被告，致被告無從就此部分犯罪事實自白，復佐以前述被告於警詢時，坦承販賣毒品之行為，且其於本院審理時，就其於前述時、地，販賣甲基安非他命予胡其華、吳文焄、詹宇涵、蘇廷紳、詹育賢之犯行，均已自白不諱等情，參酌上開所述，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是就被告所為本件7次販賣第二級毒品及2次轉讓第二級毒品之犯行，應均依上開規定減輕其刑。
（二）至於被告於警詢及偵查時雖供出毒品來源（見前開偵查卷第22至23、25、132至133、276頁），然警方依據被告提供之毒品來源資料，尚在追查中，迄今未查獲其他正犯或共犯等情，此有新北市政府警察局瑞芳分局101年11月29日新北警瑞刑字第0000000000號函供參（見本院101年度訴字第278號卷第77頁），顯與上開毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從適用該項規定減免其刑，附此敘明。
六、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告所犯如事實欄一（一）、（二）、（三）、（六）、（七）、（八）所示販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因其於該等時、地，販賣毒品之數量非鉅，所得不法利益之數額亦非高額，認就其所為如事實欄一（一）、（二）、（三）、（六）、（七）、（八）所示販賣第二級毒品之犯行，經依前述規定減刑後，科以法定最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。至於被告所為如事實欄一（五）所示犯行，雖亦犯販賣第二級毒品罪，然其就此次犯行所獲利得較高，且販賣甲基安非他命之數量較多，本院認依該次犯罪情節，經依前述規定減刑後，該罪之法定最低度刑並無過重之情形，即無適用首揭規定之餘地。
七、爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第二級毒品予他人，復無償提供第二級毒品供他人施用，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念已有偏差，惟其於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，並表悔悟，犯後態度良好，且其販賣毒品之數量及所獲利得之數額均非鉅額，轉讓毒品之數量亦非大量，又其前無犯罪紀錄等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。
八、至於檢察官以被告販毒牟利，認有犯罪習慣，請求併予宣告強制工作一節。蓋保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故刑法第90條第1項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100年度台上字第4614號判決可資參照）。本件被告固係基於營利意圖而為前述販賣第二級毒品犯行，惟其自陳其與父親一同擔任鋪路工作，係因染上毒癮，朋友向其表示有毒品需求，始為販賣毒品之犯行等情（見本院101年度訴字第278號卷第13頁反面），證人吳文焄亦證稱被告擔任鋪路工作等情（見前開偵查卷第243頁），足見被告上開所述非屬無據；況被告所為本件販賣毒品行為所獲利得之總額亦僅1萬300元，尚難逕認被告確有犯罪之習慣，故本院認無諭知強制工作之必要。
九、沒收部分
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之白色微黃透明結晶（驗餘淨重1.8338公克），含有第二級毒品甲基安非他命之成分，已如前述，又被告陳稱扣案之甲基安非他命係其於101年7月中旬購入等情（見本院101年度訴字第278號卷第13頁），自被告購入該等甲基安非他命之時間觀之，足認被告持有剩餘之扣案甲基安非他命之低度行為，應為被告為如事實欄一（九）所示本件最後一次轉讓毒品之高度行為所吸收，則就扣案之甲基安非他命，應於該次犯罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋6只，為被告所有供持有第二級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
（二）次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；再本規定係採義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。經查：
1.被告於事實欄一（一）至（三）、（五）至（八）所示時、地，以如事實欄一（一）至（三）、（五）至（八）所示之價格，分別販賣第二級毒品愷他命予胡其華、吳文焄、詹宇涵、江○琪、蘇廷紳、詹育賢，是就被告因本件犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；其中除被告為如事實欄一（八）所示犯行所得之財物1,000元業經扣案，應以上開規定沒收外，被告所為如事實欄一（一）至（三）、（五）至（七）所示販賣第二級毒品犯行所得之財物均未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。
2.扣案之SonyEricsson廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡，原係被告向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用，嗣該門號於99年10月26日轉入遠傳電信股份有限公司，該SIM卡自啟用日起即歸被告所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及臺灣大哥大股份有限公司97年3月4日法大字第000000000號書函、遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第00000000000號函附卷可稽（見本院101年度訴字第278號卷第30至32、40至41頁），亦即該張SIM卡為被告所有之物；被告復陳稱其係以扣案行動電話，與胡其華、吳文焄、江○琪、詹宇涵、蘇廷紳、詹育賢聯絡販賣及轉讓第二級毒品事宜等情（見本院101年度訴字第278號卷第11至13頁），並經證人被告胡其華、吳文焄、江○琪、詹宇涵、蘇廷紳、詹育賢證述明確（見前開偵查卷第51至52、149、
155、182至183、198、210至211、215至216、
243、230至231、243頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可佐，堪認扣案之行動電話及搭配使用之SIM卡均為被告所有供為如事實欄一（一）至（八）所示販賣及轉讓第二級毒品犯罪所用之物，即應依首揭規定宣告沒收。至於被告為如事實欄一（九）所示犯行部分，因被告陳稱黃○瑜為其女友，黃○瑜於101年7月19日前往其住處後，向其表示欲施用毒品，其始轉讓甲基安非他命予黃○瑜等情（見本院101年度訴字第278號卷第12頁反面至第13頁）亦即依被告所述，被告未以扣案行動電話與黃○瑜聯絡該次轉讓毒品之相關事宜，且經核閱本案卷證資料，亦無被告與黃○瑜以扣案行動電話聯絡該次犯行之通訊監察譯文，即無法認定扣案行動電話係供被告所為如事實欄一（九）所示轉讓第二級毒品犯罪所用之物，是無庸於本次犯罪項下，就扣案行動電話宣告沒收。
3.另被告陳稱扣案電子磅秤為其所有之物，其為本件各次販賣及轉讓毒品犯行前，均以扣案之電子磅秤1台秤重等情（見本院101年度訴字第278號卷第13頁），足認扣案電子磅秤1台亦屬被告所有供為本件各次販賣及轉讓毒品犯罪所用之物，應依上開規定宣告沒收。
（三）又扣案之分裝袋13包，為被告所有預備供日後販賣毒品時，盛裝出售之毒品所用之物一節，業經被告供承在卷（見本院101年度訴字第278號卷第13頁），堪認扣案分裝袋係屬被告所有預備供販賣毒品所用之物，應於被告所為各次販賣毒品之犯行項下，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於被告雖轉讓毒品予江○琪及黃○瑜，然證人江○琪及黃○瑜均稱被告無償轉讓毒品時，係直接將毒品放在吸食器內交付等情（見前開偵查卷第120、124頁），即難認被告預備以扣案分裝袋盛裝無償提供他人施用之毒品，是無從認定扣案分裝袋係預備供轉讓毒品所用之物，自無從在被告所為本件轉讓毒品之犯行項下宣告沒收。
（四）至於扣案之白色結晶3包（淨重合計3.82公克，驗餘淨重合計3.8198公克），經鑑定後，雖含有第三級毒品愷他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年8月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書供佐，然無證據足以認定該等愷他命與被告所為本件犯行具有關聯性，即無從宣告沒收。又扣案之吸食器1組及玻璃球2支，固屬被告所有之物，已據被告供承無誤（見本院101年度訴字第
278號卷第13、54頁），惟被告辯稱該等吸食器及玻璃球係供其個人施用毒品所用之物等情（見本院101年度訴字第278號卷第13、54頁），復無證據證明該等吸食器及玻璃球係供本件犯罪所用，自亦無從宣告沒收。再者，扣案之現金6,000元為被告所有之物一節，業經被告坦認無誤（見前開偵查卷第130至131頁），其中1,000元係被告為如事實欄一（八）所示犯行所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，已於前述，而被告辯稱除上述1,000元外，其餘扣案現金均非其因本案犯罪所得之物等情（見本院101年度訴字第278號卷第13頁），另無證據證明扣案現金5,000元確係被告因本案犯罪所得之財物，即無法宣告沒收。又扣案之改造空氣槍1支、鋼珠彈3袋、瓦斯鋼瓶3支，雖屬被告所有之物，亦經被告陳述明確（見本院101年度訴字第278號卷第54頁），然被告辯稱該等空氣槍、鋼珠彈及瓦斯鋼瓶係其用以防身所用，與本案犯行無涉等情（見本院101年度訴字第278號卷第54頁），即亦無宣告沒收之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第9條、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第八庭審判長法官楊秀枝
法官楊舒嵐法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月3日
書記官林志忠附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
【附表】┌──┬────────┬────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│1│如事實欄一（一）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑貳年；扣案之SonyEricsson廠牌│││所示之犯罪事實││行動電話壹支（含門號0000000000│││││號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋拾叁│││││包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││之財物新台幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│2│如事實欄一（二）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑貳年；扣案之SonyEricsson廠牌│││所示之犯罪事實││行動電話壹支（含門號0000000000│││││號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋拾叁│││││包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││之財物新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│3│如事實欄一（三）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑貳年；扣案之SonyEricsson廠牌│││所示之犯罪事實││行動電話壹支（含門號0000000000│││││號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋拾叁│││││包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││之財物新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│4│如事實欄一（四）│成年人對未成年人│處有期徒刑陸月；扣案之SonyEricsson廠牌│││所示之犯罪事實│犯轉讓第二級毒品│行動電話壹支（含門號0000000000││││罪。│號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台，均沒收之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│5│如事實欄一（五）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑叁年捌月；扣案之SonyEricsson│││所示之犯罪事實││廠牌行動電話壹支（含門號00000000│││││三四號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋│││││拾叁包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品│││││所得之財物新台幣貳仟伍佰元，沒收之，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│6│如事實欄一（六）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑壹年拾月；扣案之SonyEricsson│││所示之犯罪事實││廠牌行動電話壹支（含門號00000000│││││三四號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋│││││拾叁包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品│││││所得之財物新台幣伍佰元，沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│7│如事實欄一（七）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑壹年拾月；扣案之SonyEricsson│││所示之犯罪事實││廠牌行動電話壹支（含門號00000000│││││三四號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋│││││拾叁包，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品│││││所得之財物新台幣捌佰元，沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│8│如事實欄一（八）│販賣第二級毒品。│處有期徒刑壹年拾月；扣案之SonyEricsson│││所示之犯罪事實││廠牌行動電話壹支（含門號00000000│││││三四號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋│││││拾叁包、販賣第二級毒品所得之財物新台幣壹│││││仟元，均沒收之。│├──┼────────┼────────┼────────────────────┤│9│如事實欄一（九）│成年人對未成年人│處有期徒刑陸月；扣案之第二級毒品甲基安非│││所示之犯罪事實│犯轉讓第二級毒品│他命（驗餘淨重壹點捌叁叁捌公克），沒收銷││││罪。│燬之，上開毒品之包裝袋陸只及扣案之電子磅│││││秤壹台，均沒收之。│└──┴────────┴────────┴────────────────────┘