臺灣高等法院101年度上訴字第2804號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2804號刑事判決

裁判日期：民國101年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2804號上訴人即被告 周瑩澤 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院101年度訴字第235號，中華民國101年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於99年11月27日販賣第一級毒品予 廖經豪 部分及99年12月14日販賣第二級毒品予 劉安寶 部分暨定應執行刑部分均撤銷。
周瑩澤被訴於99年11月27日販賣第一級毒品予廖經豪部分及99年12月14日販賣第二級毒品予劉安寶部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、周瑩澤前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1268號分別判處有期徒刑3月、2年7月，嗣上訴於本院，所犯持有子彈犯行因撤回上訴而確定，所犯製造槍砲部分由本院以94年度上訴字第1182號撤銷原判決，改判處有期徒刑2年確定；又因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第23號判決判處有期徒刑5月確定，上開3罪經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第2602號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，入監執行，於民國96年7月27日假釋付保護管束出監，於97年5月8日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於99年12月2日，在周瑩澤位於桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號14樓之5租屋處，販賣1,000元之第一級毒品海洛因予廖經豪。經警依法實施通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人廖經豪、 林玉城 於檢察官偵查中具結所為之證述屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院100年度台上字第2839、2978號判決參照）。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院97年度台上字第6162號判決參照）。查證人廖經豪於審判中證稱：渠係與被告周瑩澤合資購買毒品，而非向被告周瑩澤購買毒品，警詢時有說是合資云云（見原審101年度訴字第235號卷宗【下稱原審卷】第57頁背面、第76頁），證人廖經豪於偵查中證稱：警詢筆錄不實在，因為警察說如果伊不配合就要跟檢察官說要開「另案」，讓伊沒有辦法勒戒出來，伊於警詢錄音時有說是合買，但一直被警察打斷，伊係跟被告周瑩澤合買海洛因云云（見偵卷第72、73頁）。顯與渠於警詢中指稱：渠係向被告周瑩澤購買毒品等情不符（見偵卷第14、15頁背面）；本院審酌證人廖經豪警詢筆錄作成當時之情況，經檢察官勘驗證人廖經豪於100年7月4日14時56分至15時44分之警詢錄音，其結果就證人廖經豪上開警詢錄音為：警詢錄音除證人上廁所外，無中斷。警詢筆錄所載與錄音內容相符。詢問人並無威脅、利誘、誘導詢問或其他不當詢問之情事。亦無證人廖經豪所稱：有表示係和被告一起合購毒品，但一直被警察打斷陳述之情形。於檔案時間7分至17分間、19分30秒至30分10秒間均無問答等情（見偵卷第82至84頁），且證人即警員林玉城於偵查中檢察官訊問時復證稱：對於證人廖經豪所稱員警有威脅不讓證人廖經豪勒戒出來，伊並無此權利。又證人廖經豪之警詢錄音檔案於7分至17分間、19分30秒至30分10秒間沒有問答，但有持續錄音，證人廖經豪就坐在攝影機前，時而東張西望，時而盯著前方電腦螢幕，當時是在打問題及拉表格，做完前置作業還邊看譯文再詢問，答案沒有先打好，只有先打好問題，雖無法完全跟上證人廖經豪之陳述，但是是根據證人廖經豪之意思來製作筆錄，沒有預先製作好筆錄等情（見偵卷第79、80頁），並考量證人廖經豪於警詢中表示與被告沒有糾紛及仇恨（見偵卷第16頁），警詢筆錄結束時復經警確認所述是否實在，渠等表示完全實在，並簽名、捺印等情（見偵卷第16頁），渠虛偽陳述之可能性自屬極低，況渠於警詢時因距事發之時較近，較不可能受他人影響或考量其他利害關係，且較無來自被告同庭在場之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，揆諸前揭說明，證人廖經豪於警詢時對被告有上開犯罪事實之陳述，可信程度較高，從而其於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況；且渠警詢之陳述，為證明被告本案犯行所必要，故證人廖經豪於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，自不可採。
三、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依前開規定，堪認均有證據能力。
貳、上訴駁回部分：
一、訊之被告周瑩澤固不否認有於99年12月2日因購買海洛因之事與廖經豪約於周瑩澤位於桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號14樓之5租屋處見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與廖經豪係合資購買海洛因，99年12月2日該次，廖經豪到伊租屋處後，伊打電話給藥頭，因藥頭也沒接電話，故未購得海洛因。然查：
㈠被告周瑩澤坦承有於上開時、地因購買海洛因而與證人廖經
豪見面之事實，核與證人廖經豪於警詢、偵查及原審審理時證述之情節均大致相符（見偵卷第15至16、72至73頁、原審卷第75至82頁），堪信被告上開具任意性之自白與事實相符，此外，復有通聯譯文在卷足考（見偵卷第24至42頁），上開事實，首堪認定。
㈡則本案應予考究者，係被告周瑩澤於上開時、地因購買海洛
因而與證人廖經豪見面乙節，是否係販賣第一級毒品海洛因予證人廖經豪，抑或係與證人廖經豪合資購買上開毒品：
⒈查，證人廖經豪於警詢時證稱：伊曾使用電話門號00000000
00號，而門號0000000000號係被告周瑩澤所使用。伊於99年12月2日9時49分44秒持用門號0000000000號行動電話撥打被告周瑩澤所持用門號0000000000號行動電話，對被告周瑩澤說：「 周哥 有傳播可以叫嗎？」被告周瑩澤則回答：「有。」其中「傳播」就是海洛因毒品的意思，這段通話是伊要向周瑩澤購買海洛因毒品所以先打電話問周瑩澤有海洛因毒品嗎？周瑩澤回答有海洛因毒品。伊問完周瑩澤幾分鐘後，就到周瑩澤位於桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號14樓之5租屋處門口，向周瑩澤購買1,000元海洛因毒品，約0.15公克，購買完成後，伊就回去施用海洛因毒品。（見偵卷第15、16頁）。證人廖經豪上開證述經檢察官勘驗與警詢錄音之內容相符，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第82至84頁），具特別之可信性，已如前述，且證人廖經豪上開證述向被告購買毒品之時間、地點、毒品種類、金額、重量均屬詳盡，並核與被告所持用門號0000000000號電話於99年12月2日9時49分44秒與證人廖經豪所持用門號0000000000號電話之通聯譯文內容：「（A為周瑩澤、B為廖經豪）B：周哥有傳播可以叫嗎？A：有。」等節，亦均相符一致，有通聯譯文在卷足認（見偵卷第28頁），再參以證人廖經豪於偵查中亦證述：99年12月2日該次有拿到海洛因，但品質蠻差的，感覺不太一樣等情（見偵卷第73頁），及被告周瑩澤於警詢亦供稱：伊有使用門號0000000000號電話，上開譯文中「傳播」即指海洛因等情（見偵卷第3頁背面），於原審審理時亦稱：上開譯文中「傳播」係指海洛因，廖經豪問伊有沒有海洛因可以叫，伊跟他說有等情（見原審卷第54頁背面），均相侔合。是證人廖經豪上開警詢之證述應認與事實相符，而可採信。
⒉至於證人廖經豪於偵查中證述：上開時、地均係與周瑩澤合
買毒品，於警詢錄音時有說，但一直被警察打斷云云（見偵卷第72、73頁），於原審審理時證述：均係與被告周瑩澤合資購買毒品，並未曾向被告購買毒品云云（見原審卷第75頁），首予上開證人廖經豪於警詢時之證述矛盾，且證人廖經豪上開警詢筆錄亦經勘驗，實無合資購買毒品之陳述，亦無一直被警察打斷之情況，有勘驗筆錄在卷足認（見偵卷第82至84頁），是其此部分所述已難採認，又證人廖經豪於原審審理時對於如何合資證稱：伊有多少，就各出一點，伊出1千，不知被告出多少，不知共買多少毒品，不知向誰買，係被告去處理，一人分多少亦不清楚，亦無秤重，當時海洛因市價1公克多少錢亦不清楚等情（見原審卷第76、77、82頁），則依證人廖經豪上開於原審審理時之證述，證人廖經豪根本不知道當時毒品之市價，被告周瑩澤購入多少毒品，出資多少，有無向證人廖經豪賺取利益，而如此情節，實亦與證人廖經豪向被告周瑩澤購買毒品無異。此外，參以證人廖經豪於原審審理時就伊所謂與被告合資購買毒品之細節，多為忘記了之陳述，或思考良久方能回答（見原審卷第78、81頁），而證人廖經豪於偵查中更證稱：周瑩澤蠻照顧伊的，伊於警詢這樣指證， 伊良 心過意不去等情（見偵卷第73頁），更顯證人廖經豪上開於偵查及原審審理時證稱與被告周瑩澤合資購買毒品之證述，實屬事後迴護被告周瑩澤之詞，不可採信。
⒊關於被告周瑩澤上開於原審審理時辯稱：伊與廖經豪係合資
購買毒品，但均未購得云云。然被告周瑩澤於警詢及偵查中時，實係均全然否認有何與證人廖經豪購買海洛因之事（見偵卷第3、4、93頁）。且被告周瑩澤於原審審理時陳稱：99年12月2日於伊租屋處該次，證人廖經豪到伊租屋處樓下後，伊打電話給藥頭，但藥頭沒接電話云云（見原審卷第54頁）。核與證人廖經豪於審理時證稱：99年12月2日這次，被告拿到1,000元後，進他家，再拿毒品1小包給伊等情（見原審卷第78、79頁），實係相互矛盾。證人廖經豪於原審審理時，已有迴護被告之情，如前所述，然被告上開所辯仍與證人上開證述矛盾不一，是其所辯實難採信。
㈢此外，販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，
非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係合資平分，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定（最高法院100年度台上字第3631號判決意旨參照）。本件由於被告矢口否認販賣海洛因，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參諸證人廖經豪與被告周瑩澤均非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品。再被告周瑩澤係與證人廖經豪電話聯絡相約，即欲以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異。衡諸海洛因不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告亦非毫無社會經驗之人，若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理。足認被告係出於牟利之意圖，而販賣海洛因予證人廖經豪。
㈣綜上，本件事證明實，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定所列之
第一級，不得非法持有、販賣。故核被告周瑩澤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方
法院以93年度訴字第1268號分別判處有期徒刑3月、2年7月，嗣上訴於本院，所犯持有子彈犯行因撤回上訴而確定，所犯製造槍砲部分由本院以94年度上訴字第1182號撤銷原判決，改判處有期徒刑2年確定；又因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第23號判決判處有期徒刑5月確定，上開3罪經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第2602號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，入監執行，於96年7月27日假釋付保護管束出監，於97年5月8日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，是除被告販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定法加重其刑。
㈢另本件被告所犯販賣第一級毒品之罪部分，其法定刑最輕為
無期徒刑，不得謂不重，然其本案遭查獲販賣第一級毒品海洛因之犯行，僅係販賣1,000元之海洛因1次，尚與毒品上游之大盤為大額、大量之毒品販賣行為對於社會之危害程度有別，且本案就販賣第一級毒品海洛因查獲之購毒者，亦僅有證人廖經豪一人，是被告此部分之犯行，如依法處以無期徒刑，非無情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
此外，就被告所犯1次販賣第一級毒品之犯行，有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、原審認被告所犯99年12月2日販賣第一級毒品海洛因予廖經豪部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，並審酌被告周瑩澤不思正當手法營利，詎無視法令禁制，恣意販賣第一級毒品海洛因供他人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告有多項前科，素行不佳，及其犯罪動機、目的、所用手段、販賣毒品次數、數量，以及犯後始終否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑十六年，復說明被告該次販賣第一級毒品海洛因所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。至被告用以販賣第一級毒品所使用之門號0000000000號行動電話1支，業據被告於警詢時供稱：該電話是伊女友申租，伊是從99年11月使用到100年2月等語（見偵卷第3頁背面），難認該行動電話係被告所有，爰無從為沒收之諭知。核其認事用法及量刑，均無不當，被告上訴意旨，仍執陳詞否認於99年12月2日販賣第一級毒品海洛因予廖經豪云云，為無理由，其上訴應予駁回。
叁、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：被告周瑩澤明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣毒品之犯意，於民國99年11月27日23時50分許，在桃園縣中壢市○○路○○號
1樓樓梯間，販賣新臺幣（下同）1,000元之海洛因予廖經豪；再於99年12月14日，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號14樓之5租屋處，販賣1,500元之甲基安非他命予劉安寶，因認被告周瑩澤涉犯毒品危害防制條例第4條第1項第1款、第2款之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告周瑩澤涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人廖經豪、劉安寶於警詢、偵訊時之供述，被告周瑩澤坦認有使用行動電話0000000000號碼與廖經豪、劉安寶聯絡，證人廖經豪警詢勘驗筆錄及警詢光碟，99年11月27日23時25分37秒起0000000000門號與0000000000門號監察譯文、99年12月14日4時41分1秒起0000000000門號與0000000000門號監察譯文，為其主要論據。訊據被告周瑩澤並不否認以其所使用之0000000000號行動電話與證人廖經豪、劉安寶聯繫，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：99年11月27日我主動打電話給廖經豪，係請他開車載我去龍岡路叫 楊哥 的朋友那裡，沒有賣毒品給廖經豪；99年12月14日那次，我與劉安寶係一起出資購買云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院46年台上字第809號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。
四、經查：㈠證人廖經豪於警詢時雖證稱：伊曾使用電話門號0000000000
號於99年11月27日23時25分37秒，被告周瑩澤所持用門號0000000000號行動電話撥打伊持用門號0000000000號行動電話，對伊說：「你來○○路00號劉媽媽菜包這裡。」伊回答：
「好。」這段通話是伊要向周瑩澤購買海洛因毒品，周瑩澤叫伊到桃園縣中壢市○○路○○號劉媽媽菜包這裡找他的意思。伊於99年11月27日23時50分左右到桃園縣中壢市○○路○○號後，伊在1樓樓梯間向周瑩澤購買1,000元海洛因毒品，約
0.15公克，購買完成後伊就回家施用海洛因毒品（見偵卷第
15、16頁）。惟證人廖經豪於偵查中、原審及本院審理時卻翻異前詞，改稱：上開時、地均係與周瑩澤合買毒品，並未曾向被告購買毒品，於警詢錄音時有說，但一直被警察打斷云云（見偵卷第72、73頁、原審卷第75頁背面），於本院審理時到庭證稱：被告打電話給我，是要叫我載他出去云云（本院101年12月5日審判筆錄第3頁），前後證述不一，已有可疑。再者，依被告與廖經豪上開於99年11月27日之通訊譯文觀之，僅有彼此見面地點及等候時間之聯絡，並未提及交易毒品種類或相關暗語、數量與金額，是99年11月27日被告與證人廖經豪之通訊監察譯文，實難援為不利於被告之認定。又雖證人廖經豪於原審證述其係與被告合資購買毒品，惟依廖經豪於原審之證述，其無法對於合購毒品之細節詳加說明，多為忘記了之陳述，或思考良久方能回答（見原審卷第81頁），則證人廖經豪是否與被告合資購買毒品，已有可疑；況證人廖經豪於本院審理時復到庭改稱當日其係欲載被告外出等語，則證人廖經豪於原審關於其與被告係合資購買毒品之證述，係屬迴護被告之詞，無法採信。惟縱證人廖經豪關於其與被告合資購買毒品之證述無法採信，亦僅能認定被告未與證人合資購買毒品，無法逕認被告有於99年11月27日販賣第一級毒品予廖經豪之犯行。
㈡證人劉安寶於警詢時雖證稱：伊曾使用門號0000000000號電
話，門號0000000000號電話係被告周瑩澤所使用，伊曾向被告周瑩澤買過第二級毒品甲基安非他命7至8次。時間約於99年5月間至100年1月間，每次金額約1,000元至3,000元，1,000元可買0.3公克甲基安非他命，3,000元可買1公克甲基安非他命。伊於99年12月4日16時40分32秒、99年12月5日1時59分1秒、99年12月5日21時38分54秒及99年12月14日4時41分1秒均曾與被告周瑩澤以上開門號通話談論購買甲基安非他命事宜，其中99年12月14日4時41分1秒之通話，係伊向周瑩澤購買甲基安非他命，購買回來後伊就回家施用，但毒品品質不好，有加冰糖，所以伊打該通電話向周瑩澤說甲基安非他命品質不好有加糖，周瑩澤叫伊拿回去跟周瑩澤換過品質好的，但後來並沒有換。該次係99年12月14日2時許在周瑩澤位於桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號14樓之5租屋處以1,500元購得甲基安非他命等情（見偵卷第13、14頁），惟證人劉安寶於偵查中及原審審理時改稱：99年12月14日伊係出1,500元與周瑩澤合資購買毒品云云（見偵卷第68頁、原審卷第55頁背面），此與證人劉安寶上開警詢之證述已有矛盾。再者，被告所持用門號0000000000號電話於99年12月14日4時41分1秒與證人劉安寶所持用門號0000000000號電話通聯譯文內容：「（A為周瑩澤、廖經豪為劉安寶）B：周哥阿寶啦。A：嗯。B：我跟你講今天那個都全糖啦！A：全糖？B：加糖。A：這樣喔，你在哪？B：我在家，我把它放到家樂福我就走。A：比例多少？B：那比例沒辦法，我放到電鍋煮一煮就變黑，要怎麼比例！A：我的怎不會？B：我拿給你那個大部分都是我挑的。A： 美惠 回來我在問問看。」，有通聯譯文在卷足認（見偵卷第36頁）。依上開通聯譯文，證人劉安寶向被告抱怨其所持有之毒品純度不佳時，被告答以：「我的怎不會」，顯見證人劉安寶當日取得之毒品係自被告處所分得；而證人劉安寶於本院審理時就該通話中對被告言：「你那個大部分都是我挑的」作了以下之闡述：那時候拿回來的時候有加糖，後來我拿回去，被告就說把糖挑出來，我還記得他在挑糖出來，我說這句話的意思是我打電話給他說有加糖，他講說他的不會；我拿的部分是他挑給我的，是他分給我，我沒有在分。一拿回來我們還沒有分是整包，我們就先用，那時候的確不會，可是那時候我們拿來用的時候是比較大顆，糖比較小顆；安非他命拿回來的時候是被告用磅秤分成我和被告的一人一半；這次監聽譯文中所購得之安非他命，實是與被告合資，並非向被告購買等語（見本院101年12月5日審判筆錄第6、7頁），依證人劉安寶於本院審理時之證述觀之，劉安寶與被告間就該次毒品之交易，係立於同等地位，劉安寶尚可就被告分裝的毒品進行挑選，而非由被告逕自給予，倘被告係販賣毒品予劉安寶，劉安寶當無從就毒品加以選擇，且劉安寶對於該日合購毒品之細節能指述歷歷，則證人劉安寶於本院證述其與被告於99年12月14日係合資購買安非他命等語，應堪採信。
五、綜上，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證證人廖經豪、劉安寶於警詢所述被告有於99年11月27日販賣第一級毒品予廖經豪及99年12月14日販賣第二級毒品予劉安寶之情節確與事實相符，而不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難僅以證人等上開前後反覆不一或唯一之指述，又無其他補強證據足證其供述確與事實相符之情況下，即遽認被告有公訴人所指之犯行。
六、原審疏未詳查，就該部分遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國101年12月19日