臺灣高等法院97年度上易字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第254號刑事判決

裁判日期：民國97年07月18日

裁判案由：背信等

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第254號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○原名張林滿足選任辯護人 黃敏哲 律師上訴人即被告甲○○○
丁○○
巷41弄9號前列二人共同選任辯護人 林振煌 律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2192號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名張林滿足）原與丙○○原係配偶關係，於民國六十八年六月九日離婚，嗣又於七十九年七月二日辦理結婚登記並同居，惟因其第二次結婚欠缺形式要件，經台灣板橋地方法院以九十四年度婚字第三三二號判決其二人上開結婚不成立。乙○○於八十九年間因與丙○○感情不睦發生嚴重爭執，而離開二人所同居為其所有位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號十七樓之房屋，其明知其上開不動產之建築改良物所有權狀及土地所有權狀（基地所在地號：臺北縣三重市○○段第一六八地號；建號：臺北縣三重市○○段第五○○五號），仍置放在上開房屋內而未遺失，惟為維護自己財產之目的，竟基於使公務員登載不實之犯意，於八十九年十一月十七日佯以上開建築改良物暨土地所有權狀遺失，而委由不知情之代書向臺北縣三重市地政事務所（下稱三重地政事務所）以遺失為由申辦補發，使不知情之承辦公務人員於同年十二月九日將該遺失之不實書狀補給事由登載於職務上所掌管之受理文件公文書上，並補發所有權狀予乙○○，足生損害於地政機關對於地政資料管理之正確性。
二、乙○○於離家後，丙○○仍繼續居住在上開房屋內，乙○○基於維護自己財產之目的，與友人甲○○○、丁○○共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知三人間就上開不動產並無買賣及所有權移轉之真意，而為通謀虛偽意思表示，先於九十三年五月十七日由乙○○與甲○○○簽訂虛偽之買賣契約書，佯由乙○○以新臺幣（下同）五百五十萬元之價格，將上開房地出售予甲○○○，並委由不知情之代書持向三重地政事務所辦理所有權移轉登記，於同年月二十六日完成登記；再由甲○○○於同年九月十日與丁○○簽訂虛偽之買賣契約書，佯以五百七十萬元之價格將上開房地出售予丁○○，並委由不知情之代書持向三重地政事務所辦理所有權移轉登記，於同年月二十九日完成登記，使該地政事務所辦理地籍登記之不知情公務員，因而先後兩次將該等以買賣為原因所為所有權移轉之不實事項登載於職務上所掌土地登記簿之公文書，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性及土地公示制度之公信性。
三、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。（最高法院九十六年台上字第三五二七號判決意旨參照。）查告訴人丙○○先前於檢察官偵訊時所為之陳述及被告乙○○、甲○○○、丁○○等人先前以共同被告之身分於偵查、原審訊問時所為之陳述，係以告訴人或被告之身分傳訊雖未命渠等以證人之身分具結作證，此乃純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且告訴人丙○○，於原審審理時（九十六年十一月十六日），業經原審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有證據能力；又前揭被告乙○○、甲○○○、丁○○等人非以證人之身分在偵查、審判中之陳述筆錄，亦經被告乙○○、甲○○○、丁○○等於本院審理時（九十七年六月二十七日）分別以證人身分接受法院之傳喚並到庭具結作證，且由其他共犯被告為反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有證據能力；又該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自得依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。
二、證人 陸陳彩 合於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳述之真實可信（參閱臺灣板橋地方法院檢察署九十五年偵字第一四七六四號卷第六頁至第九頁、第十四頁），因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人陸 陳彩合 未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：㈠被告乙○○被訴於八十九年間所為使公務員登載不實之部分：
⑴訊之被告乙○○固坦認確於上開時間，以遺失為由向地政
機關申請補發所有權狀之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不之犯行，辯稱伊雖在八十九年即離開上述房屋時未將該等權狀帶出來，然嗣後係因忘記將權狀放置何處，方為遺失補發之申請，並非刻意謊稱遺失；我是因為被打出來，我的產權在家，因為我要去拿，他不給我，我才去報遺失再去申請，因為我不懂法律云云。
⑵經查：
①被告乙○○於八十九年十一月十七日，以上開建築改良
物暨土地所有權狀遺失，而委由代書向三重地政事務所以遺失為由申辦補發，使承辦公務人員於同年十二月九日將該遺失之書狀補給事由登載於職務上所掌管之受理文件公文書上，並補發所有權狀予乙○○之事實，為被告乙○○所是認無訛，復有三重地政事務所九十六年六月十五日北縣重地登記字第○九六○○○八二四八號函附上開書狀補給申請之土地登記申請書及其附件之切結書等可為佐據，此部分事實足堪認定。
②雖被告乙○○辯稱係因不記得該等權狀放置何處而申請
補發，並非在明知未遺失之情形下而以此為由申請云云，惟其於九十四年九月十五日接受檢察官訊問時，即明確自承係因權狀由告訴人丙○○保管，伊向其索取然告訴人不從，乃委請代書登報並至地政事務所辦理遺失，而取得新的所有權狀等語（參九十四年度他字第四五七八號偵查卷第三六頁），顯見其當時確為明知該等所有權狀並未遺失之事實，是以其於原審審理中始改異前詞而為上開置辯，顯屬事後圖卸之詞而無足採信，且其於本院準備程序中並陳稱：我的產權在家，因為我要去拿，他不給我，我才去報遺失再去申請等語（本院卷第七十三頁反面），自堪認其係在明知其上開所有權狀仍置放在系爭房屋內而未遺失之情形下，為取得補發之所有權狀而佯以遺失為由申請之事實。又被告乙○○係因與告訴人感情不睦發生嚴重爭執，而於八十九年間離開二人所同居為其所有位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號十七樓之房屋，此亦經被告乙○○與告訴人供陳一致在卷，被告乙○○於離家後在明知其上開所有權狀仍置放在系爭房屋內而未遺失之情形下，旋即以遺失為由申請補發所有權狀，依上述客觀情狀，堪認其應係為避免丙○○持所保管之所有權狀任意處分，乃出於維護自己名下系爭不動產之目的，而佯以遺失為由申請補發。
③又被告乙○○於申請補發時出具切結書乙份，其上載明
「立切結書人張林滿足，茲因後開不動產所有權利書狀於民國八十九年十一月一日不慎遺失，又因無法檢附土地登記規則第一百二十一條第一項第一款之證明書，特依同條項第二款立此切結書為證。」之內容，並以之作為所提出土地登記申請書之附件併同向三重地政事務所提出申請補發權狀，經該承辦公務人員受理後依其陳報內容經公告無人異議而於該土地登記申請書審核欄內記載審查相符之旨而核定補發，此有該所九十六年六月十五日北縣重地登字第○九六○○○八二四八號函附上開土地登記申請書及其附件之切結書可稽。是以被告乙○○申請補發後，其切結書內所載「不慎遺失」之不實事項即為承辦公務人員採為審查相符之內容而登載於所掌之審核文書（即該土地登記申請書之審核欄）上，表示係因被告乙○○原權狀遺失而准予補發之用意，而有使公務員登載不實事項之情形，並足生損害於地政機關對於地政資料管理之正確性。
⑶綜上，被告乙○○如事實欄一所載於八十九年間所為使公務員登載不實之犯行，已足認定，應予依法論科。
㈡被告乙○○、甲○○○、丁○○被訴於九十三年間所為使公務員登載不實之部分：
⑴訊之被告乙○○、甲○○○、丁○○固均坦認有如事實欄
二所載以買賣為由先後辦理所有權移轉登記之事實，惟均矢口否認有何偽造文書之犯行，被告乙○○辯以係因資金上之需求而出售系爭房地予被告甲○○○，於簽約、付款並辦妥所有權移轉登記後，因告訴人仍居住該處不肯搬離，被告甲○○○表示不願再買而要求另找他人接手，伊乃詢問被告丁○○有無意願承買後，即由其二人自行商議買賣事宜，彼等房屋買賣為真正云云；被告甲○○○則辯稱與被告乙○○係友人，於聊天時得知其有意出售系爭房屋，伊見該屋有電梯出入方便，乃向被告乙○○購買，伊原以為該屋係空屋，不意過戶後被告乙○○竟要求自己向告訴人討房子，伊覺得麻煩而轉售予被告丁○○，房屋買賣為真正云云；被告丁○○則以因欲更換較大之房屋居住，原本要向被告乙○○購買系爭房屋，然嗣後為甲○○○買走，其後甲○○○向伊表示因該屋需自己催討而不想再買了，乃與被告乙○○要求伊購買，伊遂同意而向被告林玉玉枝承買系爭房地，屬屋買賣為真云云，資為置辯。
⑵經查：
①被告乙○○於九十三年五月十七日，與被告甲○○○簽
訂買賣契約書，由被告乙○○以五百五十萬元之價格，將上開房地出售予被告甲○○○，並委由代書持向三重地政事務所辦理所有權移轉登記，於同年月二十六日完成登記；嗣再由被告甲○○○於同年九月十日，與被告丁○○簽訂之買賣契約書，以五百七十萬元之價格將上開房地出售予被告丁○○，並委由代書持向三重地政事務所辦理所有權移轉登記，於同年月二十九日完成登記，使該地政事務所辦理地籍登記之公務員，因而先後兩次將該等以買賣為原因所為之所有權移轉事項登載於職務上所掌土地登記簿之公文書等情，業據被告乙○○、甲○○○、丁○○三人均供承一致不諱，並有卷附房地產買賣契約書兩份、臺北縣板橋地政事務所民眾閱覽異動索引、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、三重地政事務所九十四年十二月十八日北縣重地登字第○九四○○一七二三○號函土地登記請書在卷可據。是以被告三人確有如事實欄二所示以買賣為原因辦理系爭房地所有權移轉登記之事實，當無疑義。
②被告三人雖均否認有何犯行，並均辯稱上開房地所有權
移轉登記均係出於買賣之真意而為之云云，惟查：按不動產之購買係高達數百萬元之交易，茍非坐擁鉅
額財產之富豪，衡理一般之人對於不動產買賣交涉之過程自必十分謹慎，對於買賣標的物之價值、現狀及其他相關事項當為詳細之瞭解與評估，確認並無風險之後方為同意締約購買，以免蒙受財產上之損失；苟有非出賣人占有居住買賣標的物之情形，即顯然存在無法按約取得買賣標的物占有之極高度風險，若非經出賣人承諾將房屋理清交付或為其他可信賴之交付履約保證，客觀上斷無可能無視於此項風險，而在未就如何將房屋理清交付之部分為特別搓商處理之情形下，即率爾締約甚至付款之可能。查被告 張梨玉 因與丙○○感情不睦發生嚴重爭執，而離開二人所同居之系爭房屋，而系爭房地雖在不動產登記上係以被告乙○○為所有權人，然於本件兩次買賣之九十三年間，仍為告訴人丙○○所實際占有居住，此據被告乙○○與告訴人供陳一致在卷；而上開客觀情狀並為被告甲○○○與丁○○於九十三年間購買爭房屋時早已知悉，此亦據其二人在原審準備程序中自承甚明（參原審九十六年九月二十七日準備程序筆錄）。易言之，被告甲○○○與丁○○在明知被告乙○○與告訴人感情不睦之情形下，就系爭房屋於購買之後，有可能因告訴人拒絕搬遷而無法順利取得房地占有之高度風險，當無不能認識之理；然其二人竟未與被告乙○○就房地交付之重要事項特為交涉搓商即逕予簽約，甚且已給付數百萬元之價款，此實與一般人對於不動產買賣之慎重態度迥然有別而與事理相違，則其等之間是否具有買賣之真意，已足令人高度存疑。
又依被告乙○○與甲○○○所簽訂不動產買賣契約書
之交款備忘錄，被告甲○○○付款之過程如下：第一次付款日期為九十三年五月十七日，以發票日為九十三年五月十七日，金額為一百五十萬元之支票給付之；第二次付款日期為九十三年五月二十四日，以發票日為九十三年五月二十四日，金額為一百五十萬元之支票給付之；第三次付款日期為九十三年七月二日，以發票日為九十三年七月二日，金額為一百四十萬元之支票給付之；第四次付款日期為九十三年七月十六日，給付方式則未載明。然被告甲○○○於首度接受察官訊問時，對於付款過程竟稱「先給她二十萬訂金，再給一百五十萬、一百四十萬支票，還有一筆現金數十萬，數目不清楚，自華南銀行蘆洲分行提出。我現在只記得連現金、支票共五百五十萬元。」云云（參九十四年度他字第四五七八號查卷第三七頁），顯與上開買賣契約書內所載之付款過程不符。苟當時其確係基於真正買賣之意思，而與被告乙○○訂約付款購買系爭房屋，其對於此等鉅額款項之給付過程自必十分留意且印象深刻，何以其於偵查中就此所為陳述竟與契約書上所載相去甚遠？另依被告甲○○○與丁○○所簽訂不動產買賣契約書之交款備忘錄，被告丁○○係在九十三年九月十日給付二十萬元之訂金（以支票交付之），而餘款之交付則未有記載；依被告甲○○○於偵查中之供述，被告丁○○係先開乙張二十萬元之支票，其後再拿乙張一百五十萬元支票交付之，餘款待銀行貸款撥付後再給付之云云（參九十四年度偵字第一四七六四號偵查卷第十一頁）；然在原審審理中又改稱其交付予被告乙○○之第一期款一百五十萬元支票，係向被告丁○○所借，故嗣後再將系爭房地轉售被告丁○○時，即以此筆借款折抵價款云云（參原審九十六年九月二十七日準備程序筆錄）。被告甲○○○上開對於付款過程之歷次供述，前後出入甚鉅，益令人疑其等之間買賣之真實性。另被告丁○○先於警詢中陳稱系爭房屋實際係由其姐 陸陳彩合 購買，因陸陳彩合不敢登記在自己名下而由伊出面簽約並登記之，購屋之價金支付部分完全由陸陳彩合與甲○○○洽談，故伊並不知詳情等語（參九十四年度他字第四五七八號偵查卷第十二頁）；然嗣於偵查及原審審理中又改陳該屋原係伊姐陸陳彩合有意購買，嗣後因陸陳彩合不方便而由伊自行購買，相關價款則由伊子女提供云云（參九十四年度偵字第一四七六號偵查卷第九頁、原審九十六年九月二十七日準備程序筆錄），其就購屋之緣由及資金來源等先後所述差異至鉅，已難信為屬實，且其胞姐陸陳彩合亦於原審審理中，到庭證述並無委由被告丁○○購屋之事實，而其雖曾聽聞被告丁○○有意向被告乙○○買屋，然嗣後是否實際購買則並不知情等語（參原審卷第一八三頁、第一八四頁），尤見被告丁○○就本係房屋之買賣之緣由及過程等曾有為虛偽陳述之情形，匿飾之情甚明，參酌前述其甘冒無法取得房屋占有之風險率爾簽約付款之情事，益見其不具有購買房屋之真意。
再者，被告甲○○○、丁○○給付價款之過程，已如
前述。其中由被告甲○○○所給付第二次款之一百五十萬元支票與第三次款之一百四十萬元支票，則係由被告甲○○○之配偶 林陸野 所開立付款人為華南商業銀行蘆洲分行、帳號為000000000000號、票號分別為ＮＣ0000000號、ＮＣ0000000號之支票，嗣由被告乙○○分別於九十五年五月二十八日、同年七月二日持向銀行提示兌現而存入其設於彰化銀行三和路分行帳號00000000號之帳戶中，此亦有卷附不動產買賣契約書付款備忘錄及上開二紙支票，與被告乙○○所提出上開帳戶之存摺影本足據。然細究相關資金往來之情，發現被告乙○○於九十三年五月二十五日自其上開帳戶內提領一百五十萬元，同日即有「 林新興 」之人轉匯入林陸野設於華南商業銀行蘆洲分行00000000000號帳戶，三日後再由林陸野於九十三年五月二十八日自該帳戶轉帳存入其設於同銀行之帳號為000000000000號支票帳戶，同日被告乙○○即將上開作為第二次款由林陸野所開立同支票帳戶之一百五十萬元支票提示兌領；另被告乙○○於九十三年六月二十四日自其上開彰化銀行三和路分行帳戶內提領一百四十萬元，同日亦再有「林新興」之人轉匯入林陸野設於華南商業銀行蘆洲分行00000000000號帳戶內，七日後再由林陸野之子 林界明 於九十三年七月二日自其設於華南商業銀行蘆洲分行000000000000號帳戶轉帳存入一百五十萬元至林陸野設於同銀行之帳號為000000000000號支票帳戶，三日後（即九十三年七月五日）被告乙○○即將上開作為第三次款由林陸野所開立同支票帳戶之一百四十萬元支票提示兌領，此有彰化銀行三和路分行九十六年四月十七日彰三和字第九六○○八一二號函附存摺支取單及匯款申請書，與華南商業銀行蘆洲分行九十六年四月二十七日 華蘆 字第九六○一○六號函附存款往來明細表、存摺類存款取款憑條、支票存款送款簿與林陸野、 林明界 之開戶資料以及華南商業銀行蘆洲分行九十七年三月二十六日華蘆字第○九七○○八八號函附林陸野、林界明之存款往來明細表各一份足據。而「林新興」為被告乙○○之弟為被告乙○○所不爭執，並有被告乙○○於銀行開戶時留存之身分證影本及本院依職權透過戶役政連絡作業查訊「林新興」之全戶戶籍資料查詢結果一份在卷可參（見本院卷第一一八、一一九頁），而被告乙○○及證人林陸野，對於何以有上開匯款予林陸野之情形，於原審時均答稱已不復記憶云云，且被告甲○○○於本院準備程序及審理中亦表示不認識林新興，不知其先生林陸野與之有無生意上之往來等語，然上開款項均係金額甚高之鉅款，衡諸常理其支取情形及緣由自必印象深刻，是被告乙○○、證人林陸野二人陳稱不記得匯款之原因云云，實令人難以置信。再由上開資金流動情形所示，可見由被告甲○○○之夫林陸野所開立而交付被告乙○○作為買賣價款之兩紙支票，均係在被告乙○○先領出同額款項後再以林新興之名義匯款予林陸野存款帳戶內，再分別自林陸野、林界明之存款帳戶轉入林陸野支票帳戶後，方由被告乙○○提示支票兌領，足證被告乙○○兌領該二紙支票實屬其原匯出款項之取回，而有資金回流之狀況，自明。
復參以，被告乙○○於原審九十六年九月二十七日準備程序中，業經原審以上開匯款事項相詢，當已明知此等匯款情形為法院認定事實之重要事項，茍該等匯款係基於正常理由而為之，其為證明自己所為並無虛偽買賣之辯解，自必於庭後積極查證而於審理終結前提出說明，以使法院採信其所提之反證，然其於原審九十六年十一月十六日審理時，仍推稱不知該二筆匯款之緣由（參原審卷第二○八頁），已與常理相違；甚且於原審審理時詢問該二次提款轉匯之人「林新興」為何人時，亦辯稱不知該人為何人，遲至本院已調取相關戶籍資料後，始稱「聽過」，實有違常情，益證被告乙○○對於上述資金回流有故為匿飾之情形。
再者，被告甲○○○及證人林陸野，均一致陳稱被告乙○○與證人林陸野互不相識，亦無任何金錢貨關係等語（參原審卷第三一頁、第一七九頁），顯見其二人間並無其他資金往來之需要，益足證明被告乙○○上開兩筆匯款，純係為兌現所執林陸野開立兩紙支票，易言之，被告乙○○實係以此等匯款後旋以支票領回資金回流方式，製造被告甲○○○交付資金往來之證明。則苟其等本件買賣係出於真意所為，又何需刻意為此等虛偽之價金支付證明？顯見被告甲○○○並未按約真正給付該買賣契約所約定之價金無訛。
又被告甲○○○所給付之第一次款一百五十萬元支票
，係由被告丁○○於九十三年五月十七日向萬泰商業銀行三重分行申請開立以張林滿足（即被告乙○○）為受款人之銀行支票，嗣由被告乙○○於同年月十八日申請兌付，此有卷附不動產買賣契約書付款備忘錄及上開支票影本、萬泰商業銀行三重分行九十六年四月十九日三重字第○九六○○三五○一○一號函附本行支票申請書與九十五年一月三日三重字第○九五○○三五○○○二號函可稽。被告甲○○○辯稱係因手頭上沒有那麼多錢，故先向被告丁○○借一百五十萬元，而由被告丁○○交付該紙支票再轉交被告乙○○，借款時未簽立借據，亦未約定利息及清償日期云云，被告丁○○亦附和其詞，陳稱係因被告甲○○○向其借款而至銀行申請上開支票交付云云（參原審九十六年九月二十七日準備程序筆錄）。然被告甲○○○與丁○○雖認識多年，然平日並無特別密切之往來，除上開一百五十萬元之款項外並無其他金錢往來交易，此經其二人於準備程序供 陳明 確，於此交情並非密切之情形下，被告丁○○於借出高達一百五十萬元之鉅額款項時，竟自甘利息之損失而未約定利息，復未約定清償日期及訂立借據俾日後未能按時清償時得以保全自己之權利，所申請開立之銀行支票又係以被告乙○○為受款人而非被告甲○○○，致亦無從經由支票之收付情形確保自己對被告甲○○○之債權，此等對金錢處理之疏懈態度實與一般常情相違甚鉅，是被告甲○○○之於所辯稱之借款情形云云，已難憑信。
況如前本院向華南商業銀行蘆洲分行所調取之被告甲○○○之夫林陸野及其子林界明之存款往來明細表所示，於九十三年三月至同年七月底止，存款餘額均在數百萬元之譜，甚或達於千萬元之多，且被告甲○○○第二次款、第三次款均由其夫林陸野開立支票而給付之，亦非由其本人付款，而證人林陸野亦於原審證稱其戶頭內有幾千萬元之存款，且其與被告甲○○○在金錢方面均係一起使用，並未區分是誰的錢，被告甲○○○有權動用等語明確（參原審卷第一八○頁、第一八一頁），足認被告甲○○○事實上資金無虞而有能力支付該筆一百五十萬元之第一期款，又何有另向被告丁○○借支之必要？是以被告甲○○○、丁○○辯稱該筆款項係屬借款云云，核屬匿飾之詞而與事實不符，委無可採。是被告丁○○無端申請銀行支票供被告甲○○○作為支付被告乙○○價金之用，而被告甲○○○另二筆二百九十萬元之價金支付（即第二次款、第三次款）亦屬虛偽不實，嗣後並再由被告甲○○○簽約將系爭房地轉售被告丁○○後，除前開二十萬元之支票外，亦未再給付其他任何款項，且被告乙○○復於九十三年七月七日自其開設之彰化商業銀行三和路分行帳號000000000號之帳戶內提領一百四十萬元，由該銀行簽發銀行為付款人之銀行支票，交付予被告丁○○，並由被告丁○○於同日存入被告丁○○在萬泰商業銀行三重分行，帳號000000000000號之帳戶內，此有萬泰銀行三重分行九十七年三月二十八日三重字第○九七○○三五○○五八號函附之往來明細及九十七年四月九日三重字第○九七○○三五○○七一號函，彰化商業銀行三和路分行九十七年四月十七日彰三和字第九七○一六四三號函所附之開立本行支票及提款留存聯一份在卷可參（見本院卷第一○八頁至一一一頁、第一一四頁、第一一六頁至一一八頁），是綜上情以觀，足認被告丁○○亦未按約真正給付價金予被告甲○○○，復自被告乙○○處收回相關之資金，是被告丁○○提款申請銀行支票僅係配合被告乙○○為相關資金往來紀錄之動作，至為灼然。
被告三人間就系爭不動產買賣交涉、締約之狀況極其
異常而顯不合理，被告甲○○○及丁○○亦未按約真正給付買賣價金，並有證據可認被告等有刻意製造虛偽價金支付證明之事實，綜上各情相互以參，足以認定被告三人均係在不具買賣及所有權移轉真意之情形下，通謀而為偽之意思表示，以不實之買賣名義締約並辦理所有權移轉登記。而參諸被告乙○○自八十九年離家後，系爭房屋始終由告訴人占有居住使用，被告乙○○難能就系爭房地為利用，處分上亦有事實上困難之客觀情狀，堪認被告乙○○係因告訴人仍繼續居住在上開房屋內，告訴人又一再堅稱系房地係其所有而借名登記在被告乙○○名下，乃與友人甲○○○、丁○○同謀以虛偽買賣為原因辦理所有權移轉登記，冀藉此達到維護自己財產之目的。
③又選任辯護人雖表示法律上意見，以系爭房地為被告乙
○○所有，所為移轉登記自無致生損害於他人或公眾之情形，與刑法第二百十四條之構成要件不符；且關於借名登記之信託行為，為社會習見，實務上亦多有不認為構成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪名（如臺灣高等法院八十年五月十六日座談會結論、法務部五十年三月三日五○台令刑五字第一○四○號函）以及實務上向認地政登記為不動產之公示制，依法具公信力，主管機關應為實質審查，自與刑法第二百十四條之構成要件不符（如司法院大法官會議釋字第五九八號解釋、最高行政法院九十五年判字第二０八七號判決、最高法院九十年台上字第一九三八號民事判決）等語，而為辯護。
惟按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院七十三年台上字第一七一○號判例可資參照；查地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當。本件被告三人係通謀虛為意思表示，在不具買賣及所有權移轉登記之真意情形下，先後兩次以買賣為原因辦理所有權移轉登記，而使地政事務所承辦公務員依其等申報內容，將系爭土地以買賣為原因之不實事項登載於職務上所掌土地登記簿之公文書，依前開之說明，已與刑法第二百十四條之犯罪構成要件相當。而被告三人辯陳所為所有權移轉係屬真正，其原因均為買賣，並有實際買賣價金之交付，自始至終均未說明係以「借名登記」之信託法律關係而辦理是項移轉登記，是以選任辯護人以本件所有權移轉之原因係信託關係為被告辯護，已乏事實上之依據。又土地建物之不動產「登記」（包括所有權、抵押權等他項權利）具有公示性，乃揭示其所有權人為何？是否設有負擔？負擔若干？等權利現況，為提供擬以該不動產為交易標的而前往閱覽其登記資料之民眾重要之交易資訊，倘其內容有虛偽不實，自足以影響大眾交易安全，亦使得地政機關之不動產登記喪失其公信力，則不動產登記制度之意義豈非蕩然徒存？故以不實之原因辦理與事實不符之虛偽登記結果，自足生損害於公眾，亦無疑義。至於借名登記是否為社會習見，致犯罪偵查機關因礙於現實環境無法即時、全面、詳確調查而追訴處罰，此乃因客觀條件致犯罪偵查能力受有限制之問題，初與是否構成刑法第二百十四條之犯罪無涉。而法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官會議釋字第一三七號、第二一六號著有解釋甚明；雖法務部解釋令及臺灣高等法院座談會意見曾有登記原因真正與否不構成使公務員登載不實罪責之意見，然上開意見尚非依法具有拘束力之最高法院判例或決議，自無統一見解之法定拘束力，核其內容復未就此等虛偽登記對於公示制度之破壞有所說明，其理由亦難認堅強充分，況且辯護人舉最高法院96年台上字第1938號民事判決，係針對國家賠償案件為個案意見之表達，本院本諸獨立審判之精神自不受其拘束，該判決就民事個案之見解自難援引為被告有利之認定，況且本院刑事庭歷來向認地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，是以虛偽不實事項之申請登記，自構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪（見本院九十五年度上易字第五一八號、九十六年度上訴字第八三五號、九十六年度上易字第二九六號、九十六年度上易字第二七四０號、九十六年度上易字第一七０一號刑事判決），本院本諸法律上之確信，採行上述相同見解，理由並已詳述如前，是以辯護人所持上開辯護意見，亦難認為有理由，足認本件被告三人所為以買賣為原因之所有權移轉不實登記，足以生損害於地政機關對地政管理之正確性及土地公示制度之公信性。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人如事實欄所載之犯罪行為均足認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按被告三人行為後，刑法及其施行法於九十四年一月七日修
正，並自九十五年七月一日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除。依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已足為影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，而屬刑法第二條第一項所定之法律變更，自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例與九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）；而易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律；易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。是本件自應就被告適用修正前後相關規定法律效果綜合比較後，分就其罪刑及易刑處分依上開規定適用法律，茲比較說明如下：
⑴刑法第二十八條有關共犯之規定，修正前第二十八條規定
：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告三人係共同為上開使公務登載不實之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第二十八條規定，被告三人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告三人並無不利。
⑵刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分
則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
⑶刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修
正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次使公務登載不實罪各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑷刑法第五十一條有關數罪併罰之方法之規定業於民國九十
四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」修正後之刑法顯不利於被告木梨玉。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律定其應執行之刑。
⑸刑法第四十一條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑
法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣九百元折算為一日。裁判時即修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
⑹綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之
規定，就共犯之部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額，易科罰金之折算標準較修正前提高，顯然不利於被告，就連續犯、定執行刑之部分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈡核被告乙○○、甲○○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百
十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。被告三人就於九十三年間所為之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。又被告三人於九十三年間所為兩次使公務員登載不實事項犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，乃連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑；又其等利用不知情之代書而為上開犯罪，均為間接正犯。被告乙○○於八十九年間及九十三年間兩度所犯使公務員登載不實事項罪，雖犯罪目的相同，然時隔達三年之久，客觀上顯非於八十九年首度違犯之時，即存有概括犯意而據以為九十三年間之犯罪，堪認其九十三年間之犯行為另行起意，是其兩度所犯使公務員登載不實事項罪犯意各別，應予分論併罰。
三、原審詳為調查，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十四條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十一條第一項第五款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一（按被告行為後，經總統於九十五年六月十四日公布之增訂刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自九十五年七月一日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同。自無法律變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即刑法施行法第一條之一規定，原判決此部分誤引罰金罰鍰提高標準條例第一條第一項前段，雖有未當，惟於判決之結果不生影響，逕予更正，併此說明）、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項、第九條之規定，審酌被告乙○○、甲○○○、丁○○三人均無犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行非劣，學歷分別為小學肄業、未就學及小學畢業，此據被告陳明在卷，智識程度非佳而對於法律常識稍有欠缺，因保護財產之目的而為本件犯行，動機非劣，所造成之危害亦非鉅，而被告三人間就就犯罪結果之利害關係與行為主從有別，可非難性亦應予區分，又其等不思以正當途徑尋求保護，反以使公務員登載不實事項之方式為之，行為仍屬可訾而應予以相應程度之非難，而被告等否認犯行，雖無可議，亦為其等訴訟權之正當行使，惟除此之外尚放棄緘默權而進一步為明顯與事實不符之辯解，此即逸脫正當權利之行使範圍，當屬其等犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項，並所造成訴訟延滯及增加勞費之結果，犯罪後態度難認良好等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑四月、十月；被告甲○○○、丁○○均處有期徒刑六月，並說明易科罰金之標準依修正前第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，就被告甲○○○及丁○○宣示之有期徒刑適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以及被告三人本件犯罪俱在九十六年四月二十四日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所列不予減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款之規定，就所受宣示之拘役均減其刑期二分之一。即分別減為被告乙○○有期徒刑二月、五月；被告甲○○○、丁○○有期徒刑各三月，並就被告乙○○部分定應執行刑有期徒刑六月，及均諭知被告三人減刑後，如易科罰金以銀元三百元折算一日，原判決認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，非有理由，另檢察官上訴認量刑過輕及另涉背信罪，亦非有據（理由詳如後述），是被告及檢察官之上訴，均應予駁回。
叁、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨尚以：被告乙○○與告訴人丙○○原係夫妻，告訴人將其於八十六年四月二十八日購入位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號十七樓之房地登記為被告所有，並委託被告代為管理，後因二人感情不睦，被告意圖為自己不法之利益與損害丙○○之利益，乃基於背信之犯意，與甲○○○、丁○○在無買賣真意之情形下，通謀為虛偽意思表示，先兩次為上述之所有權移轉登記等情，因認被告另涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例可資參照。次按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院亦著有四十九年度台上第一五三○號判可循。
三、公訴人認被告乙○○另犯背信罪嫌，無非係以：⑴告訴人丙○○之指訴；⑵被告關於購買系爭房地之資金來源無法說明⑶證人 張健雄 在另案民事案件中，所為關於被告為家管而無收入，及系爭房地確係告訴人借名登記於被告乙○○名下之證述；⑷證人 張菊 在上開民事案件中證稱被告乙○○婚後即未工作，系爭房地則係告訴人購買登記在被告乙○○名下之證述等，為其論據。證之被告乙○○固坦認以買賣為原因辦理上開房地之所有權移轉登記予甲○○○之事實，惟堅詞否認有何背信犯行，並以系爭房地確為其以自有資金所購買，依法自有權加以處分等語，資為置辯。
四、經查：㈠系爭房地在移轉與被告甲○○○前，係被告乙○○於八十六
年四月二十八日以買賣為原因登記所有而取得，有上開房地之登記謄本及所有權狀各乙件可稽。故本件被告乙○○是否構成背信犯罪，首應究明是否有充份證據可資認定系爭不動產公示登記之所有權歸屬情形與事實不符，亦即告訴人所稱該等房地係其所有而登記於被告乙○○名下並委託其管理等情是否與事實相符。
㈡告訴人與被告乙○○係五十六年十二月十日結婚，嗣於六十
八年八月九日辦理離婚登記，又於七十九年七月二日再辦理結婚登記，但該次結婚嗣經原審法院九十四年婚字第三三二號確定判決認定未舉行公開儀式而不成立，並於九十四年八月十二日判決確定，而確認告訴人與被告乙○○間七十九年七月二日之結婚不成立，而屬結婚無效，此經告訴人與被告乙○○均供陳一致明確，並有上開民事判決可資佐據。而告訴人與被告乙○○於上開婚姻關係存續中未約定夫妻財產制，此亦為其等所不爭，依法其二人婚姻存續期間所採行之夫妻財產制即為法定之聯合財產制無訛。
㈢按民法親屬篇於七十四年六月三日修正公布之第一千零十七
條第一項規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」，與修正前規定：「聯合財產，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」；「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」並不相同。系爭房地既係告訴人與被告乙○○七十九年七月二日結婚登記後，於八十六年四月二十八日以被告乙○○名義辦妥所有權登記，其取得既在民法親屬篇修正之後，自應依修正後之法律定其所有權歸屬。再按「夫妻離婚時，無論其原用何種夫妻財產制，各取回其固有財產，如有短少，由有管理權之一方負擔。但其短少係由非可歸責於有管理權之一方事由而生者，不在此限。」，九十一年六月二十六日修正前之民法第一○五八條定有明文，上開規定，依民法第九九九條之一第一項規定於結婚無效時準用之，是告訴人與被告乙○○於七十九年七月二日辦理結婚登記，雖屬無效婚姻，於原審法院上開確定判決確認係不成立而無效後，經準用上開離婚後財產取回之規定，就確認婚姻無效前，其二人於事實上婚姻存續期間所取得之系爭不動產乃係以被告乙○○名義登記，形式上即應認屬被告乙○○之原有財產，亦屬被告乙○○得取回之固有（原有）財產，而應歸屬被告乙○○所有。
㈣告訴人指其與被告乙○○事實上婚姻存續中，被告乙○○從
未出外工作，並無資力購買系爭房屋，而係由原告獨自經商所得出資購買後借用被告名義登記云云，惟縱認本件係以原告營商所得出資購買屬實，但基於男女平等之原則，夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，亦備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，是其取得自不能否認妻對婚姻貢獻及協力，此項原則於確認婚姻無效前之事實上婚姻之夫妻間財產上關係亦應準用。而於婚姻關係或事實上婚姻關係存續中，夫妻間固非不得另行成立借名登記契約，但此時夫妻財產制所取得之財產歸屬與夫妻間借名登記契約所取得財產之區別，即不得以係由夫或妻何人出資作為判斷兩者間區別之要素或條件，蓋妻縱未出資，其對操持家務之奉獻，並不影響其於婚姻關係存續中依夫妻財產制所取得財產權之保有，否則即有違背上開夫妻各保有其所有權規定之立法意旨。是以苟無其他積極證據，足以證明告訴人與被告乙○○間另外有何借名登記契約之存在，即不得僅以系爭不動產係告訴人以經商所得出資為由，逕謂告訴人與被告乙○○間係屬借名登記，而遽認系爭房地實為告訴人所有。系爭房地取得登記既已為被告乙○○所否認有何借名關係存在，且係其等於婚姻經確定判決確認無效前，因民法第九百八十二條第二項之戶籍結婚登記而推定結婚效力存續中，依法所認定歸屬被告乙○○之原有財產，告訴人自不得反於法律有關夫妻財產制之規定而並無其他證據證明借名登記契約存在，即任意指被告乙○○並無資力，系爭房地實為其出資購買所有而否認被告乙○○之所有權，反謂其乃實際上所有權人，否則即有違法律制定夫妻財產制之目的及憲法上平等權之保障。是以本件告訴人及被告乙○○所提各項購屋價金支付、資力證明及系爭房地之原始買賣與過戶文件等，核均與系爭房地所有權之歸屬認定無涉，自無庸予以審酌。
㈤至證人 張建雄 即兩造之子雖於原審法院九十五年度訴字第一
一三○號民事案件審理中，證稱：「應該是八十五年左右因為父親坐骨神經痛，三重力行路房屋在三樓又沒有電梯，父親行動不便，所以才決定買一間有電梯的房子即系爭（三重）忠孝路的房屋。買了之後是我父母及妹妹一同住在一起。我住在三重力行路房屋。這棟房屋會借名登記在我母親名下可能是父親的習慣，因為父親購買的房子除了自己的之外都會借名登記在親人的名下，目前我父親借用我們兄弟姊妹全體登記的房屋共有三間，原本父親自己名下有七間房屋，目前已經都賣掉了，母親名下就是系爭這兩間房子。」等語（參卷附上開民事案件九十五年八月十四日言詞辯論筆錄）；另證人張菊即原告之堂姊亦於上開案件審理中證稱：「我知道原告房子有好幾間，吃飯的時候，原告與被告乙○○都有說，房子要登記給被告乙○○，原告說他如果有賺錢買房子，也會登記房子給小孩」（參卷附上開民事案件言詞辯論筆錄），復於原審審理中再為相同之證述，並明確指稱被告乙○○婚後專職家管而未再外出工作等語（參原審卷院審判筆錄第二四頁至第三十頁）。依其等所為證述，雖均證稱原告有所謂購買不動產而登記在被告乙○○及子女名下之習慣及事實，但婚姻存續中所取得財產夫妻登記何人名下，乃屬夫妻間對維持婚姻之共同協力貢獻而取得財產所為之所有權歸屬約定，與借用子女名義登記尚有不同屬性，徒以證人聽聞告訴人將系爭不動產約定以被告乙○○名義登記，尚不足以反於前述夫妻財產歸屬之明確規定，而將之與其他房地借名登記子女名下之情形視為相同，而謂告訴人與被告乙○○間亦係屬借名登記契約。易言之，系爭房地縱係告訴人出資購買，然證人之證述均僅能證明告訴人出資購屋而登記在被告乙○○名下之事實，然尚不足以證明其將之登記於被告乙○○名下係出於單純之借名委託關係，而足以排除法律明定被告乙○○操持家務之奉獻而反應於財產歸屬之效果，自難以遽認系爭房地確為告訴人所有並借名登記在被告乙○○名下而委託管理之事實，況且系爭房屋所有權歸屬被告乙○○一節，亦經原審法院民事庭以九十五年度訴字第一一三０號判決認定明白，此有該判決電腦列印表一份在卷可參，是以告訴人空言指摘其與被告乙○○間有借名契約存在，實屬無稽。
五、綜上所述，本件依卷存事證，尚不足以證明告訴人就系爭房地與被告乙○○間有何借名契約存在，則系爭房地依法即屬被告乙○○於確認婚姻無效前，與告訴人在事實上婚姻存續期間所取得而歸屬被告乙○○所有之原有財產。此外，復查無其他積極事證可資確認告訴人所指稱之借名委託法律關係屬實，從而依本件調查所得證據，就被告乙○○被訴背信部分，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，本院認被告乙○○被訴背信之犯罪尚屬不能證明，依法原應為其無罪之諭知。然因公訴人認此部分與經起訴論科之使公務員登載不實事項罪部分有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
六、原審認此部分罪證不足，因認與上開有罪部分有裁判上一罪關係，而就此詐欺事實為不另為無罪之諭知，核其認事用法，尚無不合，公訴人執告訴人請求上訴意旨，認被告乙○○與告訴人間有借名登記之契約存在，系爭房屋為告訴人所有，被告乙○○違反受任義務，與被告甲○○○、丁○○共同為虛偽之買賣，辦理所有權之變更登記，因認被告等三人有共同背信犯行甚明，惟查以原審對此部分認定並無借名契約存在及背信犯行已論述甚明，公訴人執此上訴，並未進一步提出其他事證為憑，足資認定被告乙○○與告訴人間有借名契約，綜此原審本諸經驗法則及推論作用，認被告乙○○與告訴人間借名契約不存在，並據此認定被告三人未涉有背信罪嫌，並以此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係，而就此背信事實為不另為無罪之諭知，核其認事用法，尚無不合，公訴人執此上訴，尚無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年7月18日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國97年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。