裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第299號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第299號上訴人 洪麗芬 訴訟代理人 陳義光 被上訴人 顧雲華 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國10
3年6月19日本院103年度鳳簡字第317號簡易程序第一審判決提起上訴，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人所有坐落高雄市○○區道○○段○○○○○0地號、權利範圍萬分之一百之土地，及其上建物即同段六一０建號、門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○○號三樓、權利範圍全部之房屋，由高雄市鳳山區地政事務所（原為高雄縣鳳山地政事務所）於民國九十八年四月十日以抵一字第００九０二０號收件，登記日期為九十八年四月十三日，為被上訴人所設定之新臺幣伍拾萬元普通抵押權所擔保之債權，其中新台幣肆拾貳萬元債權不存在。
第一、二審之訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主張所有坐落高雄市○○區道○○段00000地號土地（權利範圍100/1000
0），及其上建物即同段6104建號、門牌號碼：高雄市○○區○○街○○巷○○號3樓之房屋（權利範圍全部，下稱系爭房地），由高雄市鳳山區地政事務所（原高雄縣鳳山地政事務所）於民國98年4月10日以抵一字第009020號收件，登記日期為98年4月13日，為被上訴人所設定之新台幣（下同）50萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，其中42萬元之部分不存在，惟為被上訴人所否認，因此涉及上訴人對被上訴人所負債務之多寡，若無確認，將使上訴人私法上地位處於不安之中，而該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，堪認上訴人就此部分有即受即受確認判決之法律上利益，原審忽略系爭抵押權擔保債權登記之存在事實，以無確認之法律上利益，駁回上訴人之請求，即有未洽，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人於98年4月間因周轉不靈，有意將系爭房地出售予被上訴人，被上訴人亦有意購買，上訴人乃以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權以為擔保，被上訴人並先支付現金8萬元予上訴人，扣除一成利息後，上訴人實拿7萬2千元，另交付由訴外人仕記實業有限公司簽發、付款人為台灣中小企業銀行鳳山分行、票號AV0000000號、發票日98年5月15日、票面金額15萬元之支票一紙（下爭系爭支票）予上訴人之訴訟代理人陳義光當做頭期款。嗣因被上訴人止付，經提示支票並未兌現，被上訴人也未表示願意繼續付款購買系爭房地，故被上訴人支付之8萬元即當作上訴人之借款。上訴人於103年4月間願清償該8萬元之借款，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權，詎被上訴人要求須清償30萬元始願意塗銷，惟兩造間之借款金額僅8萬元，故提起本件訴訟，並聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權，其中42萬元債權部分不存在。
二、被上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；確認系爭抵押權所擔保之債權，其中42萬元債權部分不存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。並於本院陳述：被上訴人陸陸續續借款給上訴人，都是以現金支付，加起來就是50萬元，系爭支票並非被上訴人交付予陳義光，而係陳義光撿到之後未經同意就將系爭支票轉出去使用，被上訴人才報遺失並告陳義光侵占，之後，陳義光表示要跟被上訴人借錢，才使用系爭支票，並提供系爭房地設定系爭抵押權，故被上訴人未對高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）就陳義光所作之不起訴處分提出再議。上訴人當時向被上訴人借款時，口頭上有說1萬元每月利息3百元，但皆未支付，並聲明：上訴人之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人所有之系爭房地，於98年4月13日為被上訴人設定系爭抵押權。
（二）上訴人於98年4月間，至少有向被上訴人借款8萬元。
五、得心證之理由
一、本件爭點即上訴人為被上訴人設定之系爭抵押權，所擔保之實際債權金額多少？
（一）上訴人主張其為被上訴人設定系爭抵押權，係為擔保兩造就系爭房地之買賣契約，被上訴人並交付系爭支票予陳義光以作為頭期款，但嗣後並未兌現乙節，業據其提出系爭支票及退票理由單為證（本院卷第27頁），被上訴人對系爭支票原為其所有，經到期提示並未兌現一情並不爭執，惟辯稱系爭支票乃遭陳義光侵占云云。經查，被上訴人前曾對陳義光侵占系爭支票之行為提出侵占告訴，經高雄地檢署檢察官偵查後，認陳義光犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有高雄地檢署98年偵字第36705號不起訴處分書可佐（本院卷第26頁），上訴人於該案偵查中曾證稱：被上訴人拿系爭支票予陳義光作為購買系爭房地之頭期款，陳義光後來就拿系爭支票向伊姊姊 洪麗華 調借現金等語，證人洪麗華亦於該案偵查時到庭證稱：曾聽聞陳義光要賣房子等語，核與被上訴人於本院審理時陳稱：伊當時開系爭支票給上訴人是想買系爭房地，上訴人當時是要用房屋借錢，借錢之後若未清償，就將系爭房地抵償（本院卷第42頁）等詞，其中關於要賣房子乙節大致相符，足證上訴人主張系爭抵押權之設定之始，係為擔保系爭房地之買賣，被上訴人並交付系爭支票作為頭期款乙節，確有可採之處，故被上訴人辯稱：陳義光侵占系爭支票，並予使用云云，難認與事實相符，不可採信。
（二）上訴人主張實際僅向被上訴人借款8萬元之事實，被上訴人固予否認，並辯稱：上訴人實際借款金額為50萬元云云，然關於該50萬元究竟何時交付？如何交付？被上訴人說詞前後矛盾不一，先稱現金支付多少錢已忘記，並用系爭支票支付15萬元借款（本院卷第24頁）云云；嗣稱借款金額共65萬元，現金支付50萬元，15萬元以系爭支票支付（本院卷第42頁）云云；後改稱因系爭支票沒有兌現，故該15萬元不算入借款（本院卷第42頁）云云，所辯已有可疑之處，難予遽採。其次，參酌上訴人稱借款8萬元時，曾交付本票1紙予被上訴人乙節，為被上訴人所不否認以觀，徵諸常情，若被上訴人有支借其他款項予上訴人，應會要求上訴人簽發借據、本票或支票以為憑證或擔保，然被上訴人自始至終，均未提出任何書面證據，以證明除8萬元以外之借款事實，自難信其所辯為可採。反觀上訴人自始至終所述一致，參諸系爭抵押權設定之初，係為擔保買賣系爭房地之用，並無擔保借款債權之存在，被上訴人既無法提出其借款超過8萬元之證據，自難認系爭抵押權所擔保之債權於超過8萬元之部分確實存在，故被上訴人辯稱：實際借款金額為50萬元，其中逾42萬元債權部分存在云云，尚非可採。
二、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且其債權及抵押權恒屬於同一人，此為抵押權之從屬性。依上所述，本件既難認定系爭抵押權所擔保之債權於超過8萬元之部分確實存在，則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，其中42萬元債權部分不存在，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，並由本院改判如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事庭審判長法官李昭彥
法官張嘉芳法官管安露以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年11月28日
書記官顏妙芳