裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第772號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第772號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人汪玉蓮律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第818號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之海洛因肆拾壹包（海洛因驗餘淨重合計肆點捌壹公克）、甲基安非他命拾貳包（甲基安非他命驗餘毛重合計肆點玖玖肆公克），均沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋、紙袋各伍拾參個、特小夾鍊袋壹包（共拾肆個）、小夾鍊袋拾貳包（共壹仟貳佰個）、中夾鍊袋貳包（共壹佰參拾壹個）、手提袋壹個及電子磅秤壹台，均沒收。販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號土雞）各基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，將海洛因及甲基安非他命置入夾鍊袋後，再將海洛因置入其不知情妻子自製之紅色小紙袋，將甲基安非他命置入其妻自製之藍色或綠色小紙袋，以掩人耳目，並以0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於民國96年9月12日16時46分12秒，丁○○以其所有之00000
00000號行動電話撥打丙○○上揭行動電話聯絡後，在 嘉義縣 朴子市朴子大橋附近「小耳朵KTV」旁之空地，以海洛因、甲基安非他命每包各新臺幣（下同）500元之價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各1小包予丁○○，共計1,000元。
㈡於96年9月18日11時24分41秒，丁○○以上揭同一方式與丙
○○聯絡後，在上開地點，以上揭價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各1小包予丁○○，共計1,000元。
㈢於96年9月21日13時26分53秒，丁○○以上揭同一方式與丙
○○聯絡後，在上開地點，以上揭價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各1小包予丁○○，共計1,000元。
㈣嗣於97年1月25日17時20分許，丙○○駕駛車牌號碼0000-00
號自用小客車，至嘉義縣東石鄉東石村東石11號友人乙○○住處，於同日17時40分許，經警持搜索票執行搜索而查獲，並在丙○○之手提袋內扣得其所有之紅色紙袋41個（內有海洛因各1包）、綠色紙袋3個（內有甲基安非他命各1包）、藍色紙袋9個（內有甲基安非他命各1包）、特小夾鍊袋1包（共14個），另在其上揭自用小客車扣得其所有之小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、電子磅秤1台，及在乙○○1樓房間化粧台扣得丙○○上揭使用之0000000000號行動電話SIM卡1張。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告丙○○及辯護人對於證人丁○○於96年11月9日第1次警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其此部分之陳述，應有證據能力。又證人丁○○、甲○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。至證人丁○○於97年2月14日第2次警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人並於本院準備程序時爭執其證據能力，是其此部分之陳述，應認無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第1級毒品、第2級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給丁○○3次，通話譯文部分是丁○○家有開塑膠工廠，他本身有卡車，有時要伊幫他叫臨時工去搬東西云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人丁○○於偵查及本院審理時結證綦
詳（見96年度偵字第818號卷-下稱偵卷，第71-72頁；97年度訴字第772號卷-下稱本院卷，第112-125頁），又被告以0000000000號行動電話，與證人丁○○所有的0000000000號行動電話聯絡對話，於96年9月12日16時46分12秒，證人丁○○：「喂？」被告：「嗯。」證人丁○○：「到了喔，一樣啦，空地喔。」被告：「好。」證人丁○○：「啊男生的喔。」被告：「好啦，我有把你裝在一起啦。」證人丁○○：「好。」等語；於96年9月18日11時24分41秒，證人丁○○：「喂？到了喔，在空地那邊。」被告：「好。」證人丁○○：「那男生的1個給我啦。」被告：「好。」等語；於96年9月21日13時26分53秒，證人丁○○：「喂？你到哪裡了？」被告：「快要到了，你1千嗎？」證人丁○○：「啥？」被告：「1千？」證人丁○○：「1個啦。」被告：「1個是(不清)。」證人丁○○：「5啦。」被告：「5千喔？」證人丁○○：「沒啦。5……今天怎麼會5的？」被告：「好啦，我快要到了。」被告：「好啦，好。」等語，業經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄及通訊監察譯文各1份附卷足考（見本院卷第125、143-144頁），核與證人丁○○之證述相符，復有搜索票、搜索扣押筆錄各1份、現場照片14張、通訊監察書、通聯調閱查詢單1份等附卷可憑（見嘉縣警刑偵二字第0970076001號卷-下稱警卷，第9-11頁；偵卷第32-40、120頁）。又扣案疑似海洛因、甲基安非他命之白粉各41包、12包，經送鑑定結果分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重合計為4.81公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為4.994公克（含12個外包裝袋及12張標籤），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各1份附卷可憑（見偵卷第84、153頁），另有海洛因41包、甲基安非他命12包、紅色紙袋41個、綠色紙袋3個、藍色紙袋9個、特小夾鍊袋1包（共14個）、小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、手提袋1個、電子磅秤1台及0000000000號行動電話SIM卡1張扣案可資佐證，足認被告確有販賣第1級毒品、第2級毒品予證人丁○○。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣海洛因、甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告雖否認販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈢按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決可資參照）。
⒈證人丁○○於本院審理時先結證稱：96年9月時，被告沒有
賣毒品給伊，伊不曾向被告買過毒品。伊和被告通訊監察譯文對話是指請工人的意思，伊家裏在做資源回收，那時候在趕工作，都有僱用人，所以伊請被告僱用工人，查埔1,000、查某800等語（見本院卷第110-111頁），而後則改結證稱有於上揭時地向被告購買毒品，所述前後不一致，參以證人丁○○嗣後於本院審理時之證述，核與其於偵查時之證述相一致，是證人丁○○於本院審理時最先之證述，顯係為迴護被告而為不實證述，則其嗣後始據實證述，揆諸前揭判例，證人丁○○所為之證詞仍具證據價值，本院仍得採信其證詞。
⒉證人丁○○於96年11月9日第1次警詢時證稱：伊於96年10月
初開始施用海洛因、甲基安非他命，最後1次是96年10月10日14時左右，在伊住處房間內施用。伊的毒品都向綽號 守仔 男子購買的，都是守仔主動撥打伊的0000000000號行動電話，相約在朴子省立醫院旁邊交易，前後約購買2、3次海洛因或甲基安非他命，金額大多1、2,000元，最後1次是在96年10月7日13時許等語（見偵卷第61-63頁），與其於偵查及本院審理時證稱有於96年9月間向被告購買毒品並施用之證述不符。對於證人丁○○何時施用毒品乙節，其於本院審理時已結證稱：當時伊說10月初是大約說一下時間，那時想要趕快製作完筆錄，要趕快走，伊在製作筆錄前多久前施用毒品伊無法確定，另伊從16、17歲開始斷斷續續都有施用等語（見本院卷第119、122頁），且證人丁○○自87年開始即有多次施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第22-28頁），是證人丁○○既長時間施用毒品，其於上揭警詢時之證述，顯未坦認全部施用毒品之犯行，不得以此認定其於96年9月未曾施用毒品。又證人丁○○對於上揭警詢時為何未證述有向被告購買毒品乙節，其於本院審理時亦結證稱：伊說毒品向守仔買的，所述實在，那時沒有提到被告，因為伊不知道有被錄音錄到，第2次警詢時，警察說有監聽譯文，伊才不得不承認等語（見本院卷第122-123頁），是其顯欲迴護被告，故而於第1次警詢時未供出被告甚明，則其於第2次警詢時見員警提出通訊監察譯文，已無法掩飾被告之犯行，因而據實供出，自不影響其於偵查及本院審理時證述之可信性。
㈣雖被告以上詞置辯，然證人丁○○與被告上揭通訊監察譯文
之對話，係向被告購買毒品乙節，已據證人丁○○於本院審理時結證明確（見本院卷第114-115頁），是被告否認上揭對話係證人丁○○向其購買毒品，核與事實不符，委無可採。至被告固質疑若其係同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人丁○○，何以對話僅提及「男生的」即甲基安非他命之術語，惟證人丁○○於本院審理時結證稱：伊聽人家說被告有在販賣毒品，伊平常習慣買毒品都要買海洛因、甲基安非他命各500元，第1次遇到被告時，伊就有跟他說伊說的1千就是2種，在96年9月12日伊撥打電話給被告前，他就知道伊若要購買毒品的話，就是2種一起買，價格都1千等語（見本院卷第121、123-124頁），觀諸卷附證人丁○○在96年9月12日16時46分12秒與被告通話時，證人丁○○僅雖有表示「男生的」及約定地點，然未提及購買毒品之數量及金額，被告復未加以詢問，顯見被告對於證人丁○○購買毒品之數量、金額知之甚詳，且證人丁○○表示要「男生的」，被告隨即表示有裝在一起，若被告僅係販賣甲基安非他命，則當無所謂裝在一起之必要，是不能以2人之對話未提及海洛因，即認被告並未販賣海洛因予證人丁○○，則被告第1次以每包各500元之價格同時販賣海洛因、甲基安非他命各1包予證人丁○○，證人丁○○並結證其嗣後均再以上揭同一價格同時向被告購買海洛因、甲基安非他命，應堪採信，不以通訊監察譯文未明確提及同時購買2種毒品，即認其證述與事實不符。再者，證人丁○○與被告並無仇怨，業據證人丁○○於本院審理時結證明確（見本院卷第121頁），且於96年9月17日16時6分29秒，被告與證人丁○○以上揭行動電話聯絡，證人丁○○：「ㄟㄟㄟ，拜託一下好嗎，我開卡車，我沒辦法去藥房啦。你去啄木鳥幫我買一下好不好？」等語，有通訊監察譯文1份在卷足參（見本院卷第143頁反面），而被告於本院審理時供稱上揭對話係證人丁○○要其代為購買注射針筒（見本院卷第137頁），顯見2人之交情甚佳，否則證人丁○○當無拜託被告代為購買注射針筒，衡情證人丁○○並無虛偽證述蓄意陷害被告之理。此外，證人丁○○若要陷害被告，當可於第1次警詢時，即供述有向被告購買毒品，無須遲至第2次警詢時見員警提出通訊監察譯文，才供稱有向被告購買毒品。
㈤綜上所述，被告上揭所辯係飾卸之詞，委無可採。本件事證
明確，被告販賣第1級毒品、第2級毒品之犯行，均堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1
級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以1販賣毒品行為，同時販賣海洛因、甲基安非他命，係1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第1級毒品罪論處。
被告所犯販賣第1級毒品罪3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告前僅有施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，而被告販賣毒品予證人丁○○3次，所得共計3,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪部分法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，就所犯販賣第1級毒品罪3罪，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈡爰審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正當途徑賺取金錢
，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，販賣之次數，販賣毒品之所得，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因41包、甲基安非他命12包，被告於本院審理時供承係其所有（見本院卷第128頁），且被告販賣時係以紅色紙袋包裝海洛因，以藍色或綠色紙袋包裝甲基安非他命，業經採證認定詳如前述，是上揭以紙袋包裝之海洛因、甲基安非他命，應係被告供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告最後1次犯行宣告沒收銷燬之。上開毒品外包裝袋53個，係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣海洛因、甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告最後1次犯行宣告沒收。扣案之電子磅秤1台，被告於本院審理時供承係其所有，惟否認係供販賣毒品所用（見本院卷第128頁），然被告以固定價格販賣毒品，必須以電子磅秤秤重，方可知悉毒品之重量，且扣案之電子磅秤仍可使用乙節，業經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足參（見本院卷第126-127頁），堪認係被告供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告各次犯行宣告沒收。扣案之特小夾鍊袋1包（共14個）、小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、紅色紙袋41個、藍色紙袋9個、綠色紙袋3個、手提袋1個，均係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款在被告最後1次犯行宣告沒收。本件被告各次販賣海洛因、甲基安非他命所得，均1,000元，共計3,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至本件其餘扣案物品，爰不為沒收之諭知，茲分述如下：
⒈在證人乙○○住處客廳扣得甲基安非他命吸食器1組、行動
電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、斜削吸管1支。上揭行動電話、斜削吸管雖均係被告所有，然行動電話係被告平日向藥頭購買毒品聯絡所用，斜削吸管係其施用毒品所用，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第128頁），是既無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。扣案之吸食器1組，被告於本院審理時否認係其所有（見本院卷第128頁），而證人甲○○於本院審理時結證稱：
扣案吸食器1組是伊的，伊養樂多吃後使用的等語（見本院卷第100頁），證人乙○○於本院審理時亦結證稱：伊曾經看過甲○○用這個吸食過毒品的等語（見本院卷第108頁），足見扣案之吸食器1組係證人甲○○所有，又與本案販賣毒品之犯行無關，亦不為沒收之諭知。
⒉在證人乙○○住處客廳被告持有之鐵盒內扣得疑似海洛因之
白粉1包、疑似甲基安非他命之白粉2包、摻有海洛因已施用過之香菸1支、行動電話2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）。扣案疑似海洛因之白粉1包、甲基安非他命之白粉2包，送鑑定結果分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重為3.70公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為0.471公克（含2個外包裝袋及2張標籤），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各1份附卷可參（見偵卷第84、153頁）。上揭物品均係被告所有，海洛因、甲基安非他命、香菸均係被告施用毒品所用，行動電話係被告平日聯絡所用，並經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第127頁），而被告前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第134號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月4日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於97年7月9日以97年度毒偵字第152號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，參以被告供販賣所用之海洛因、甲基安非他命既均以紙袋包裝，而該處扣案之海洛因、甲基安非他命，既未以紙袋包袋，尚難認係被告供販賣所用，是被告上揭供述應堪採信，上開物品並無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
⒊在證人乙○○住處1樓房間化粧台扣得疑似海洛因之白粉1包
、疑似甲基安非他命之白粉14包、摻有海洛因已施用過之香菸2支、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），被告於本院審理時否認上揭物品係其所有（見本院卷第52、128頁）。
⑴扣案疑似海洛因之白粉1包、甲基安非他命之白粉14包，送
鑑定結果分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重為0.37公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為10.655公克（含14個外包裝袋及14張標籤），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各1份在卷足考（見偵卷第84、153-154頁）。證人甲○○於偵查時雖結證稱：在乙○○住處1樓房間查扣14包甲基安非他命，伊不知道是誰的，當日伊不在現場。上次伊和丙○○一起來開庭，丙○○在拘留所時要求伊把上揭毒品擔起來，他說伊如果說是伊的，也不會影響伊的刑度，可是毒品不是伊的，伊就不會承認等語（見偵卷第210-211頁），惟於本院審理時結證稱：97年7月30日偵查時，伊怕被關，當時伊的心態都是要推卸責任，現在伊施用毒品已經判決確定了，所以伊敢講，東西是伊的，要施用的。土雞的意思是說東西本來就是伊的，叫伊擔一擔，不要害別人，因為伊都住在乙○○家，把乙○○當成自己的家，所以他才會認為這些毒品是伊的等語（見本院卷第94-95、100頁），而證人乙○○於本院審理時結證稱：97年1月25日在伊房間搜到海洛因、安非他命，有可能甲○○的，因為他曾經在房間裏面睡過，在97年1月25日前3、4個月之前就曾經去過，住1、2天就走，住過好幾次，若有過夜的、和他女朋友一起來的都會在樓上，若他自己1個人、沒有過夜伊又不在時，他也會在樓下，因為伊有鑰匙給他，他可以自由出入等語（見本院卷第103-105頁），是上揭毒品應係證人甲○○所有。雖檢察官依證人甲○○於偵查時之上揭證述認係被告所有，然被告於97年1月25日至證人乙○○住處約20分鐘，隨即在1樓客廳為警查獲，並在手提袋內扣得供販賣所用之海洛因、甲基安非他命，是被告在員警到達後，當無機會將毒品放置在證人乙○○住處1樓房間化粧台，而在員警到達前，其豈會無故將海洛因1包、海洛因14包置於證人乙○○住處1樓房間化粧台，參以被告供販賣所用之海洛因、甲基安非他命，均另以紙袋包裝，而在該處扣得之海洛因、甲基安非他命，並未以紙袋包裝，難認係被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
⑵證人甲○○於本院審理時結證稱：在乙○○住處1樓房間扣
案的香煙2支，應該是伊的，伊平常有用注射的，也有加在香煙裏面的等語（見本院卷第101頁），證人乙○○於本院審理時結證：97年1月25日前2、3天甲○○有去伊那邊住過，他離開後伊看到化妝台有看到香煙在那邊等語（見本院卷第107-108頁），2人之證述互核相符，是扣案之香菸2支應係證人甲○○所有，且與本案販賣毒品之犯行無涉，爰不為沒收之諭知。扣案之0000000000號行動電話SIM卡，雖係被告供犯罪所用之物，然扣案時已為證人乙○○所有乙節，業據證人乙○○於本院審理時結證稱：手機是甲○○給伊的，裡面的卡也是別人給伊的，這個手機沒有使用過，伊拿到就都放著等語（見本院卷第107頁），核與被告於本院審理時之供述互核相符（見本院卷第135頁），既非被告所有，爰不併予諭知沒收。至扣案裝有上揭行動電話SIM卡之行動電話1支，既係證人 楊永琦 所有，又與本案販賣毒品之犯行無涉，亦不另為沒收之諭知。
三、移送併案審理部分：㈠臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官97年度偵字第2456號移送併
案審理意旨略以：被告於97年1月25日17時40分許，在嘉義縣東石鄉東石村東石11號楊永琦住處1樓客廳，持有第1級毒品海洛因1包，為警當場搜索扣案。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第1級毒品罪嫌，與上揭起訴並經本院判決有罪之販賣第1級毒品罪，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（經檢察官當庭補充，見本院卷第81頁）。
㈡檢察官係以被告、蔡明義之供述及扣案之海洛因1包為其論
據。訊據被告固供承扣案之海洛因1包係其所有，惟堅決否認係其販賣毒品所用，辯稱：伊到時放在桌上要吃，打算放在香菸裏面用，蔡明義看到警察來就把他撥到垃圾筒等語。經查，扣案疑似海洛因之白粉1包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重3.84公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書97年2月23日調科壹字第09723009690號鑑定書1份在卷足憑（見97年度毒偵字第154號卷第12頁背面）。而扣案之海洛因1包係被告所有乙節，已據另案被告蔡明義於偵查時供稱：當時伊要去找乙○○說話，到的時候，乙○○剛好要出去，叫伊等他，伊坐在客廳的椅子上等他，丙○○坐在伊對面，約7、8分鐘警察來時，伊把伊前面桌子的1包海洛因丟到垃圾筒，海洛因是丙○○的等語（見偵卷第11-12頁），核與被告之供述相符。是被告將上揭海洛因1包，拿出放在蔡明義前面之桌子，既無證據證明係為販賣予蔡明義，又未以紙袋包裝，已難認係被告供販賣所用，且證人乙○○於本院審理時結證稱：丙○○常去伊那裡，伊曾經看過在伊家吸毒吃甲基安非他命、海洛因等語（見本院卷第102頁），是被告既曾在證人乙○○住處施用毒品，則被告辯稱當日拿出海洛因係要施用毒品所用，應堪採信。
㈢檢察官所舉之上開證據，均不足以證明上揭海洛因係被告販
賣第1級毒品所用，此外，本院復查無其他積極證據足資證明，故被告持有第1級毒品罪嫌，與本院前開起訴並判決有罪販賣第1級毒品罪部分，無吸收犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審理，此部分應退由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另為妥適處理（應在被告上揭觀察勒戒案件沒收），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月27日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───────┬──────────────────────┐│犯行│論罪科刑│├───────┼──────────────────────┤│犯罪事實欄一㈠│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。│││扣案之電子磅秤壹台沒收。販賣第一級毒品、第二│││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼──────────────────────┤│犯罪事實欄一㈡│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。│││扣案之電子磅秤壹台沒收。販賣第一級毒品、第二│││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│├───────┼──────────────────────┤│犯罪事實欄一㈢│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。│││扣案之海洛因肆拾壹包（海洛因驗餘淨重合計肆點│││捌壹公克）、甲基安非他命拾貳包（甲基安非他命│││驗餘毛重合計肆點玖玖肆公克），均沒收銷燬之；│││上開毒品外包裝袋、紙袋各伍拾參個、特小夾鍊袋│││壹包（共拾肆個）、小夾鍊袋拾貳包（共壹仟貳佰│││個）、中夾鍊袋貳包（共壹佰參拾壹個）、手提袋│││壹個及電子磅秤壹台，均沒收。販賣第一級毒品、│││第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────┴──────────────────────┘