裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第404號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第404號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18279、27331號）及追加起訴（97年度蒞追字第4號），本院合併審理，判決如下︰
主文戊○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、戊○○前於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣南投地方法院以89年度訴字第438號各判處有期徒刑7月、3月確定，復於同年間，因竊盜、收受贓物案件，經同法院以89年度易字第343號各判處有期徒刑2年、2月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑2年9月，入監執行，於91年11月22日縮短刑期假釋出獄，92年11月5日因假釋期滿，未經撤銷而執行完畢。詎其猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因為列管之毒品，無故不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，因友人 田振岡 代為處理租房事宜，而於94年8月16日起至23日期間（起訴書誤載為94年8月初某日起至同月30日下午5時許），在高雄市○鎮區○○路附近，無償提供第一級毒品海洛因2次予田振岡施用。嗣戊○○、甲○○於94年8月30日下午8時50分許，駕駛車號0000-00自小客車至高雄市○○區○○路與港興街口時，為警查獲，並於車內起出戊○○所有之海洛因10包（合計淨重
21.87公克，空包裝重6.23公克），於甲○○身上查得戊○○轉讓之海洛因1包（淨重0.12公克，空包裝重0.22公克），始查悉上情。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程式時，就本案判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對其於前揭時間與甲○○同車遭查獲，員警並自其駕駛車內扣得第一級毒品海洛因10包，自甲○○處扣得第一級毒品海洛因1包之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓海洛因與甲○○犯行，辯稱：伊與甲○○認識未到1個月即遭查獲，期間未曾轉讓海洛因與甲○○施用，另在甲○○身上查獲之海洛因，亦非伊所提供等語。
二、經查：證人甲○○對被告如何轉讓海洛因毒品與其施用一節，於偵查、審理中到庭證稱：被告曾叫我幫他處理租房子的事，大約在本件被查獲前1、2個星期，我向被告說我有幫你看房子，可不可以拿海洛因給我施用，被告即在高雄市○鎮區○○路附近，2次拿海洛因給我施用，每次所給數量約在0.1、0.2公克左右，遭查獲當天在我身上扣得之海洛因，即係我在案發前1、2週前向被告拿的毒品等語明確（見偵查卷第本院卷1第252頁、卷2第68頁）。又因甲○○於94年8月30日遭查獲時經採尿送驗，確呈施用海洛因代謝而出之嗎啡陽性反應，所涉施用毒品犯行，並經本院以94年度訴字第3428號判處有期徒刑10月確定，有其前科紀錄、上開判決各
1份在卷可參（見本院卷2第61-8至61-10號卷），顯見田振岡確有施用海洛因毒品習性，前述所施用之毒品係向被告索取而來等語，即非無據。另再佐以甲○○與被告相識未久，彼此並無嫌隙，客觀上亦無故意設詞誣陷被告之必要，此亦可由甲○○曾於被告遭訴販賣毒品一案（即本院95年度訴字第404號）到庭作證，對於被告是否涉嫌販賣毒品一節，證述未曾看過、聽過別人向被告購買毒品等語（見本院卷1第250頁），顯屬對被告有利之證詞，堪認其無陷害被告之意足以印證。另因甲○○就被告交付毒品之時間、地點、次數及給付原因等相關情節，均能詳為陳述，且內容具體明確，其上開證言自堪採憑。又本件由被告駕駛車內起出之白粉10包，暨甲○○處查得白粉1包，經送鑑定結果，均呈第一級毒品海洛因成分（10包海洛因合計淨重21.87公克，空包裝重6.23公克；另1包海洛因淨重0.12公克，空包裝重
0.22公克），有法務部調查局94年12月30日調科壹字第220021802號鑑定通知書1紙在卷可參（見本院卷第32頁），足認扣案白粉均係第一級毒品海洛因無訛。被告前揭否認轉讓海洛因毒品犯行所云，顯係卸責之詞，難認可採。本件被告曾於前揭時、地，轉讓第一級毒品海洛因與甲○○之事實，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑部分㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月
1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日刑法修正時刪除，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告之2次轉讓第一級毒品之犯行，須依數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，因新法修正刪除連續犯規定後，將被告所為數犯行，分別論罪科刑，核與修正前僅論以1個轉讓第一級毒品犯行，縱依舊法加重其刑至2分之1，修正後之刑法仍顯然不利於被告，而應適用修正前刑法規定。
㈡查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒
品，不得持有、轉讓，被告竟持之加以轉讓，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因毒品後，轉讓予他人施用，持有海洛因之犯行應被其轉讓之行為所吸收，不另論罪。又其先後2次轉讓海洛因毒品與甲○○施用，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論。另本件據甲○○所述，被告每次轉讓海洛因毒品數量，約在0.1、0.2公克左右，自無事證可認被告轉讓之第一級毒品數量達淨重5公克以上之情事，而無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，併此敘明。被告前於89年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣南投地方法院以89年度訴字第438號各判處有期徒刑7月、3月確定，復於同年間，因竊盜、收受贓物案件，經同法院以89年度易字第343號各判處有期徒刑2年、
2月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑2年9月，入監執行，於91年11月22日縮短刑期假釋出獄，92年11月5日因假釋期滿，未經撤銷而執行完畢等情，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告轉讓海洛因毒品供他人施用，雖未取得對價，然對於他人身體健康造成戕害，違反社會善良風俗至鉅，且足使社會因施用毒品人口增加，而提高戒絕施用毒品之社會負擔成本，所生損害非輕，犯後復飾詞狡卸，難認有悔改之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案白粉11包雖經鑑定為海洛因毒品之情，已如前述，惟因該海洛因毒品已於被告及甲○○另犯施用毒品案件中分別遭宣告沒收銷燬，並已銷燬完畢等情，有本院94年度訴字第3279號、3428號判決、台灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1紙附卷可稽（見本院卷2第61-3至61-12頁），自無庸對之再為沒收銷燬之諭知。又本件另扣案之注射針筒2支、電子磅秤2臺、空夾練袋3包、分裝吸管匙2支、安非他命吸食器1組等物，因均與本案被告所為轉讓海洛因毒品犯行無關，是亦不併予沒收。
四、無罪部分㈠公訴意旨略以：被告戊○○於不詳時地取得不詳數量之第一
級毒品海洛因後，除部份供自己施用外，自94年2月間起，意圖營利，並基於概括之犯意，在高雄縣市地區，販售第一級毒品海洛因予不特定人，迄94年8月30日為警查獲止，已多次出售數量不詳之第一級毒品海洛因予不詳姓名者數人，其中包含：㈠94年7月底、94年8月22日下午1時許，連續在高雄市○○區○○路和金福路口之萊爾富超商前，出售價值新台幣（下同）1,000元、2,000元之海洛因予庚○○。
㈡94年2月間起，在高雄市前鎮區前鎮國小旁，連續數次出售價值500元之海洛因予己○○。㈢94年7月間起至94年8月底止，在高雄市○○區○○路超商旁，連續數次出售500元至1,000元不等之海洛因予壬○○。嗣於94年8月30日晚間8時50分許，在高雄市○○區○○路與港興街口，為警方持搜索票執行搜索時查獲，並於戊○○及同車之甲○○身上扣得第一級毒品海洛因11包毛重共27.2公克、注射針筒2支、電子磅秤2台、空夾鏈袋3包、分裝吸管匙2支、安非他命吸食器1組等物，因認被告戊○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
㈢公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人庚○
○、己○○、壬○○證述、監聽譯文、蒐證照片8張、扣案第一級毒品海洛因等物，為其論罪之憑證。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之情，辯稱：伊遭員警查獲當日所扣之海洛因毒品，係伊為自行施用，向高雄縣林園鄉綽號「牛仔」男子購得，未要供販賣所用，另庚○○等人指述係向綽號叫「蘆筍」之人購買毒品，伊綽號叫「阿達」，並非「蘆筍」，至伊遭查獲時，所持0000000000號電話，是伊在94年間向一位朋友購得，但因伊將手機放在租屋處時，有朋友常在伊住處施用毒品，並拿伊電話使用，所以該電話通聯很亂等語。
㈣經查：
1.證人庚○○於警詢中證稱：我遭搜索所查獲之毒品，是94年
8月22日下午1時許，以0000000000號行動電話，撥打綽號「蘆筍」之人，所持有之0000000000號電話，相約在高雄市○○區○○路與金福路口之萊爾富超商，以2000元代價購得，另在94年7月底也有相約在前開地點，交易1千元海洛因毒品，該「蘆筍」男子駕駛一輛6M-6637號自小客車，且租住在高雄市○○區○○路○○○號等語（見警1卷第8、9頁）；證人己○○於警詢中證稱：我有施用海洛因毒品習慣，毒品來源係以公共電話，撥打綽號「蘆筍」男子0000000000號電話後，相約在高雄市前鎮區前鎮國小旁，以500元至8000元不等代價，向該名男子購買海洛因，總共購買過約20次之海洛因毒品等語（見警1卷第10、11頁）；證人 顏宏榮 於警詢中證稱：我於94年7月至8月底，以家中00-0000000號電話，撥打綽號「蘆筍」男子之電話，相約在高雄市○○區○○路超商旁，購買過20次海洛因毒品等語（見警2卷第
3頁）。另證人己○○、顏宏榮尚於警詢中經員警提供數人相片供其等指認，其等均指認被告相片，即係「蘆筍」男子等情，雖堪已認定。
2.證人己○○後於偵查、審理中到庭改稱：我並沒有向綽號「蘆筍」男子買過毒品，警詢中陳述向「蘆筍」男子購買毒品，係警方要求我這樣說的，當時警察還說出0000000000電話要我背誦，並拿被告的相片給我指認，當時我希望能趕快離開警局，才配合警方等語（見偵查卷第36、本院卷第140、
141頁）；證人顏宏榮亦於審理中到庭改稱：我雖曾向「蘆筍」之人購買毒品，但該「蘆筍」男子，非今日在庭被告，警詢當時因為我毒品正在戒斷，神智不很清楚，相片看的不是很清楚，所以才指認被告是賣我毒品的人等語（見本院卷第134頁），證人己○○、顏宏榮指述被告販毒等語，先後所述已有反覆。
3.卷附0000000000通聯譯文顯示，持有該電話者於94年7月5日至94年8月8日期間，曾與0000000000號電話持有者，有多次通聯紀錄，且因其等通聯內容，曾提及欲拿取某物品等語，遭員警認此即為討論毒品交易等情，據證人即查獲本案員警丁○○到庭證稱，我們經過監聽得知有一位叫丙○○的人在販毒，他使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號電話間有聯絡販賣毒品之行為，當時監聽資料顯示丙○○要販賣的海洛因是被告提供的等語（見本院卷2第5頁），並有前開通聯紀錄1份在卷可參（見偵查卷第53至56頁），足認卷附前開通聯資料，主要係在查察持有0000000000電話之丙○○是否有販毒行為，並未涉及被告販賣毒品與庚○○、己○○、顏宏榮一事，自難憑該通聯譯文資為被告不利之認定。
4.證人庚○○、己○○如何遭查獲涉有施用毒品罪嫌，據證人即查獲員警丁○○到庭證稱：當時我們是依監聽資料發現庚○○、己○○有向丙○○購買毒品，因為要去查獲丙○○販毒的證據，才查獲庚○○、己○○等語（見本院卷2第6頁）。又前述丙○○持有之0000000000號電話，確曾於94年8月8日撥打庚○○持有之0000000000電話，談及「丙○○：
東西拿回來了，要拿嗎？庚○○：明天早上好了」等語，而員警丁○○並據此研判，此內容應係丙○○將毒品拿出來後，問庚○○是否要去拿毒品等語（見本院卷2第8頁），亦有該通聯紀錄1紙存卷可參（見偵查卷第55頁），足認員警研判庚○○曾向丙○○購買毒品等語，並非無據。佐以證人庚○○於警詢中證稱：我不知道「蘆筍」男子真實姓名，但他駕駛一台黑色日產6M-6637自小客車，租住在高雄市○○區○○路○○○號2樓等語（見警1卷第9頁），惟被告遭查獲時，所駕駛者係車號0000-00之自小客車，所稱住居所係在高雄市○○區○○路○○號等情，有搜索扣押筆錄1紙可參（見偵查卷第47至52頁），均與證人庚○○指述內容不符。
反而丙○○嗣於94年8月30日遭查獲，並於警詢時，自承居所係在高雄市○○區○○路○○○號2樓，有該警詢筆錄影本
1紙存卷可參（見本院卷第59頁）。本件員警既掌握庚○○與丙○○購毒之通聯紀錄，而庚○○所述購毒者居住地點又與丙○○自承居處相符，參以庚○○警詢時，亦未指認被告即係所稱「蘆筍」之人，自難僅憑其警詢所陳，即認被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
5.本件員警係於94年8月18日至己○○位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○弄○○號住處搜索，並在現場查得注射針筒、夾鍊袋等物，因而查獲己○○涉犯施用毒品犯行等情，有搜索扣押筆錄1份存於本院94年度聲搜字第2484號卷宗可參。因證人丁○○到庭證稱：我們查獲己○○之前，僅從監聽資料察覺其有向丙○○購買毒品，並無證據可認被告有販賣毒品給己○○等語（見本院卷2第8頁），顯示員警在94年8月18日查獲己○○前，未有被告涉案相關資料。又因被告係於94年8月30日遭查獲，並由其車內起出0000000000行動電話，員警理應自該時起，才知悉被告有使用上開電話之可能。而證人己○○於警詢中證述，其係撥打0000000000號電話向綽號「蘆筍」之人購買毒品，亦未陳稱該綽號「蘆筍」之人姓名、年籍為何，惟員警在94年8月18日根本無被告涉案相關證據下，僅因證人己○○供稱上情，即可提示被告相片供己○○指認，此即與常情不符。對此證人丁○○亦稱：我們一般指認的作業程序，係要有1個先知道的對象，再找其他2個對象來給證人指認，至於當時為何可提供被告相片供己○○指認，現已無法記憶等語（見本院卷2第8頁），是在員警前開作為與常情不符，證人己○○後又到庭改稱，警詢中係員警要其配合指認被告是蘆筍男子之情形下，自降低己○○警詢所陳之可信度，難憑該指述即認被告曾販賣第一級毒品與己○○。
6.又員警如何查獲證人壬○○涉嫌施用毒品一節，據證人即查獲本件員警辛○○到庭證稱：我們是在查獲被告後，再從前開丙○○之監聽資料，查到壬○○有關聯，就去聲請搜索票對他進行搜索等語（見本院卷第10頁），另經調取員警聲請對壬○○進行搜索案卷（即94年度聲搜字第3044號案卷），卷內所附相關聲請憑證，為壬○○使用00000000號電話，與丙○○使用之0000000000號電話相互通聯之紀錄，內容為：
「（94年7月15日下午6時32分41秒）壬○○：阿家，我 宏仔 ，你把電視機旁邊垃圾袋底下的東東（員警認此所謂東東即係毒品），拿到樓下來，我現在過去拿。丙○○：好。」、「（94年8月8日中午12時6分29秒）丙○○：宏仔你是不是有叫我拿東西過去，壬○○：你是不是有叫那個拿過來了，大的你可不可以讓我差一塊。丙○○：你說什麼。」等語，有該通聯紀錄1份在卷可參（見本院卷2第61-1、61-2頁），足認員警經由前開通聯內容分析，係認壬○○係向丙○○購買毒品，始對其進行搜索。惟因壬○○到案後，證稱其係向綽號蘆筍之人購買毒品，並指認該蘆筍之人即係被告，所述即與前揭監聽內容不符，而員警對此亦未針對前揭丙○○涉嫌部分，對壬○○作任何詢問，壬○○前開證述內容，因與員警掌握客觀事證不符，自難採為對於被告不利之認定。
7.本件由被告駕駛車內起出之白粉10包，暨另其同車友人甲○○處查得白粉1包，經送鑑定結果，均呈第一級毒品海洛因成分（10包海洛因合計淨重21.87公克，空包裝重6.23公克；另1包海洛因淨重0.12公克，空包裝重0.22公克），足認扣案白粉均係第一級毒品海洛因無訛等情，已如前述。又被告遭查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈施用海洛因、甲基安非他命毒品陽性反應，檢察官對之提起公訴後，本院認被告施用第一、二級毒品事證明確，以94年度訴字第3279號各判處有期徒刑1年8月、6月，應執行有期徒刑2年確定等情，有被告全國前案紀錄表及上開判決各1份在卷可參，顯見被告確有施用海洛因毒品之習慣，而本案所扣海洛因毒品重量雖有21.87公克，並分裝成10袋包裝，惟因現今毒品查緝甚嚴，被告選擇一次購足平日施用毒品數量，且為日後攜帶方便，將之分裝成數袋包裝，所為尚與日常生活經驗法則無違，顯見被告辯稱上開毒品係供其自己吸食所用，尚非全然無據，尚難僅憑被告持有上開海洛因等物，即認其涉有販賣毒品罪嫌。
8.證人即與被告同車遭查獲之甲○○到庭證稱：被告知悉我在施用海洛因，所以有跟我說要我幫忙他找房子、租車，他會提供海洛因給我施用，我與被告在一起時間，曾聽過朋友叫他綽號「蘆筍」，另也曾幫被告接過1通0000000000號電話，當時是被告弟弟的老婆打來，要被告去幫他弟辦交保的事等語（見本院卷第254頁），顯見被告辯稱其綽號不叫「蘆筍」，前開0000000000號電話非其在使用云云，均非可採。
惟本件縱認被告即係蘆筍男子，平日亦曾使用上開電話。然因前述卷附通聯譯文顯示，庚○○、己○○及壬○○甚有可能係向丙○○購買毒品，而此本亦為員警原所研判之情，相較於證人庚○○、己○○及壬○○前開警詢所陳，或有前述與客觀事證不符等情，亦有員警安排指認過程有違常理之處，參以己○○、壬○○後於審理中到庭證述內容，均與警詢所陳有異，前述客觀通聯繹文彰顯之證明力，自較前開證人警詢所陳更令人信服。因此，難認被告曾販售海洛因毒品與庚○○、己○○及壬○○3人。至員警依前開繹文研判，被告應有出賣毒品與丙○○，而為丙○○上手等情，則與本案並無關連，應由檢察官另行偵辦為宜，併此敘明。
㈤綜上所述，本案堪認公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品罪嫌
，所憑證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，本件復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第十一庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月28日
書記官王壹理附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。