裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院97年上訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國97年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第991號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(另案於臺灣高雄監獄執行中)選任辯護人 李玲玲 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第404號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18279、2733
1號，追加起訴案號：同署97年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑7月、3月確定，復於同年間，因竊盜、收受贓物案件，經法院各判處有期徒刑2年、2月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑2年9月，入監執行，於91年11月22日縮短刑期假釋出獄，92年11月5日因假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因為列管之毒品，無故不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，因友人 田振岡 代為處理租房事宜，而於94年8月16日起至23日期間（起訴書誤載為94年
8月初某日起至同月30日下午5時許），在高雄市○鎮區○○路附近，無償提供第一級毒品海洛因2次予田振岡施用。
嗣甲○○、 田政岡 於94年8月30日下午8時50分許，駕駛車號0000-00自小客車至高雄市○○區○○路與港興街口時，為警查獲，並於車內起出甲○○所有之海洛因10包（合計淨重21.87公克，空包裝重6.23公克），於田政岡身上查得甲○○轉讓之海洛因1包（淨重0.12公克，空包裝重0.22公克），始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。理由
甲、有罪部分
一、訊據被告對其於前揭時間與田政岡同車遭查獲，員警並自其駕駛車內扣得第一級毒品海洛因10包，自田政岡身上扣得第一級毒品海洛因1包之事實坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我與田政岡共同出資購買海洛因，我們是共同持有海洛因，我沒有轉讓海洛因給田政岡施用，也沒有請他幫我租房子，田政岡曾向我借新臺幣(下同)1萬元，我沒有借他，田政岡可能因此懷恨而誣陷我 云云 。
二、經查：㈠被告於上開時地，2次無償轉讓第一級毒品海洛因供田政岡
施用等情，業據證人田政岡於偵查及原審到庭證述：被告曾叫我幫他處理租房子的事，大約在本件被查獲前1、2個星期，我向被告說我有幫你看房子，可不可以拿海洛因給我施用，被告即在高雄市○鎮區○○路附近，2次拿海洛因給我施用，每次所給數量約在0.1、0.2公克左右，遭查獲當天在我身上扣得之海洛因，是我在案發前1、2週前向被告拿的毒品等語明確（見偵1卷第67、68頁，原審卷1第252頁、原審卷2第66-68頁）。
㈡證人田政岡於94年8月30日遭查獲時經採尿送驗，確呈施用
海洛因代謝而出之嗎啡陽性反應，所涉施用毒品犯行，並經原審法院以94年度訴字第3428號判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決各1份在卷可參（見原審卷2第61-8至61-10號卷），足證田振岡確有施用海洛因毒品習性，前述所施用之毒品係向被告索取而來等語，即非無據。另佐以田政岡與被告相識未久，彼此並無嫌隙，客觀上亦無故意設詞誣陷被告之必要，此亦可由田政岡曾於被告遭訴販賣毒品一案（即原審法院95年度訴字第404號）到庭作證，對於被告是否涉嫌販賣毒品一節，證述未曾看過、聽過別人向被告購買毒品等語（見原審卷1第250頁），顯屬對被告有利之證詞，堪認其無陷害被告之意，其證詞堪予採信。
㈢本件為警查獲時，在被告駕駛車內起出之白粉10包，在田政
岡身上查得白粉1包，經送鑑定結果，均呈第一級毒品海洛因成分（10包海洛因合計淨重21.87公克，空包裝重6.23公克；另1包海洛因淨重0.12公克，空包裝重0.22公克），有法務部調查局94年12月30日調科壹字第220021802號鑑定通知書1紙在卷可參（見原審卷1第32頁），足認扣案白粉均係第一級毒品海洛因無訛。被告於偵審中先則辯稱：扣案之海洛因11包是田政岡的云云(見偵1卷第26頁)；繼則改稱：車內毒品不是我的，我身上有1包是我的云云(見原審聲羈卷第5頁)；嗣又改稱：扣案之海洛因是我的，我當時在開車，我請田政岡幫我拿著，至於警察在田政岡身上查獲之
1包海洛因，我不知道是何人給他的等語(見原審卷2第12頁)；其後又辯以：查獲當時，我是與田政岡一起去買毒品回來，我們是合資購買，我沒有轉讓海洛因給田政岡云云；所供前後不一，尚難採信。
㈣綜上所述，被告所辯前揭情詞，顯係卸責之詞，不足採信。
被告轉讓第一級毒品之事證明確，犯行洵堪認定。
三、查刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而被告行為時有關刑法第47條累犯之要件，第33條第5款罰金最低額之規定，均經修正，並刪除第56條連續犯之規定，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定應適用修正前之規定。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓。核被告轉讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因後，轉讓予他人施用，持有之行為應為轉讓之行為所吸收，不另論罪。被告先後2次轉讓第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論並加重其刑。另本件據證人田政岡所述，被告每次轉讓海洛因毒品數量，約在0.1、0.2公克左右，並無證據可資證明被告轉讓之第一級毒品數量達淨重5公克以上之情事，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地。被告前於89年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑7月、3月確定，復於同年間，因竊盜、收受贓物案件，經法院各判處有期徒刑2年、2月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑2年9月，入監執行，於91年11月22日縮短刑期假釋出獄，92年11月5日因假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。
五、被告犯連續轉讓第一級毒品罪事證明確，原審因而適用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條規定，並審酌被告轉讓海洛因毒品供他人施用，雖未取得對價，然對於他人身體健康造成戕害，違反社會善良風俗至鉅，且足使社會因施用毒品人口增加，而提高戒絕施用毒品之社會負擔成本，所生損害非輕，犯後復飾詞狡卸，難認有悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑2年。復敘明扣案白粉11包雖經鑑定為海洛因毒品之情，已如前述，惟因該海洛因毒品已於被告及田政岡另犯施用毒品案件中分別遭宣告沒收銷燬，並已銷燬完畢等情，有原審法院94年度訴字第3279號、3428號判決、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1紙附卷可稽（見原審卷2第61-3至61-12頁），自無庸對之再為沒收銷燬之諭知。又本件另扣案之注射針筒2支、電子磅秤
2臺、空夾練袋3包、分裝吸管匙2支、安非他命吸食器1組等物，因均與本案被告所為轉讓海洛因毒品犯行無關，亦不併予沒收。經核原判決關於被告轉讓第一級毒品部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認轉讓第一級毒品犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於不詳時地取得不詳數量之第一級毒品海洛因後，除部份供自己施用外，自94年2月間起，意圖營利，並基於概括之犯意，在高雄縣市地區，販售第一級毒品海洛因予不特定人，迄94年8月30日為警查獲止，已多次出售數量不詳之第一級毒品海洛因予不詳姓名者數人，其中包含：㈠94年7月底、94年8月22日下午1時許，連續在高雄市○○區○○路和金福路口之萊爾富超商前，出售價值新台幣（下同）1,000元、2,000元之海洛因予 黃啟華 。㈡94年
2月間起，在高雄市前鎮區前鎮國小旁，連續數次出售價值
500元之海洛因予 莊順仁 。㈢94年7月間起至94年8月底止，在高雄市○○區○○路超商旁，連續數次出售500元至1,
000元不等之海洛因予 顏榮宏 。嗣於94年8月30日晚間8時
50分許，在高雄市○○區○○路與港興街口，為警方持搜索票執行搜索時查獲，並於甲○○及同車之田政岡身上扣得第一級毒品海洛因11包毛重共27.2公克、注射針筒2支、電子磅秤2台、空夾鏈袋3包、分裝吸管匙2支、安非他命吸食器1組等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以證人黃啟華、莊順仁、顏榮宏之證詞及監聽譯文、蒐證照片8張、扣案第一級毒品海洛因等物，為其論罪之憑證。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我遭員警查獲當日所扣之海洛因毒品，是供我自已施用，我沒有販賣海洛因，我的綽號是「阿達」，不是「 蘆筍 」，門號0000000000號行動電話不是我的，通聯紀錄與我無關等語。
四、經查：㈠證人黃啟華於警詢中雖證稱：我遭搜索所查獲之毒品，是於
94年8月22日下午1時許，以0000000000號行動電話，撥打綽號「蘆筍」之男子，所持有之0000000000號電話，相約在高雄市○○區○○路與金福路口之萊爾富超商，以2,000元代價購得，另於94年7月底也相約在前開地點，交易1,000元海洛因毒品，「蘆筍」駕駛一輛6M-6637號自小客車，且租住在高雄市○○區○○路○○○號等語（見警1卷第8-9頁）。惟證人黃啟華於警詢時，並未指認被告即為綽號「蘆筍」之男子；而被告為警查獲時，所駕駛者係車號0000-00自小客車，所稱住居所係高雄市○○區○○路○○號等情，有搜索扣押筆錄1紙可參（見偵查卷第47至52頁），均與證人黃啟華指述內容不符。自難僅憑證人黃啟華警詢中所陳，遽認被告有販賣第一級毒品海洛因犯行。
㈡證人莊順仁於警詢中證稱：我有施用海洛因毒品習慣，毒品
來源是以公共電話，撥打綽號「蘆筍」之男子所有0000000000號行動電話後，相約在高雄市前鎮區前鎮國小旁，以500元至8,000元不等代價，向該名男子購買海洛因，總共購買過約20次之海洛因毒品等語（見警1卷第10、11頁）。另證人 顏宏榮 於警詢中亦證稱：我於94年7月至8月底，以家中00-0000000號電話，撥打綽號「蘆筍」男子之電話，相約在高雄市○○區○○路超商旁，購買過20次海洛因毒品等語（見警2卷第3頁）。證人莊順仁、顏宏榮尚於警詢中經員警提供數人相片供其等指認，其等均指認被告相片即係綽號「蘆筍」之男子等情。惟嗣後證人莊順仁於偵查及原審審理中改稱：我沒有向綽號「蘆筍」之男子買過毒品，警詢中陳述向「蘆筍」男子購買毒品，是警方要求我這樣說的，當時警察還說出0000000000電話要我背誦，並拿被告的相片給我指認，當時我希望能趕快離開警局，才配合警方等語（見偵查卷第36、原審卷第140、141頁）；證人顏宏榮亦於原審改稱：我雖曾向「蘆筍」之人購買毒品，但該「蘆筍」男子，非今日在庭被告，警詢當時因為我毒品正在戒斷，神智不很清楚，相片看得不是很清楚，所以才指認被告是賣我毒品的人等語（見原審卷1第134頁），證人莊順仁、顏宏榮之陳述前後齟齬，尚難盡信，自需其他補強證據以實其說。
㈢被告為警查獲時，經警扣得門號0000000000號行動電話1支
，有搜索扣押筆錄可憑，被告於警詢中並未否認持有並使用該行動電話。另依卷附門號0000000000號行動電話通聯譯文顯示，持有該電話者於94年7月5日至94年8月8日期間，曾與被告遭查扣之門號0000000000號行動電話，有多次通聯紀錄，且因其等通聯內容，曾提及欲拿取某物品等語，承辦員警認為係討論毒品交易等情，業據證人即查獲本案之員警 李漢鵬 於原審到庭證稱：我們經過監聽得知有一位叫 吳明 家的人在販毒，他使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號電話間有聯絡販賣毒品之行為，當時監聽資料顯示 吳明家 要販賣的海洛因是被告提供的等語（見原審卷
2第5頁），並有前開通聯紀錄1份在卷可參（見偵查卷第53至56頁），足認卷附前開通聯資料，主要係在查察持有0000000000電話之吳明家是否有販賣毒品之行為，並未涉及被告販賣毒品予黃啟華、莊順仁、顏宏榮一事，自難憑該通聯譯文資為認定被告確有販賣海洛因予黃啟華、莊順仁、顏宏榮犯行。
㈣證人黃啟華、莊順仁如何遭查獲涉有施用毒品罪嫌，據證人
即查獲員警李漢鵬於原審到庭證稱：當時我們是依監聽資料發現黃啟華、莊順仁有向吳明家購買毒品，因為要去查獲吳明家販毒的證據，才查獲黃啟華、莊順仁等語（見原審卷2第6頁）。又前述吳明家持有之0000000000號電話，確曾於
94年8月8日撥打黃啟華持有之0000000000電話，談及「吳明家：東西拿回來了，要拿嗎？黃啟華：明天早上好了」等語，員警李漢鵬據此研判，該談話內容應係吳明家將毒品拿出來後，問黃啟華是否要去拿毒品等語（見原審卷2第8頁），亦有該通聯紀錄1份存卷可參（見偵查卷第55頁）。參以吳明家嗣於94年8月30日為警查獲時，自承其居所在高雄市○○區○○路○○○號2樓，有警詢筆錄影本1紙在卷可佐（見原審卷2第59頁），核與前述證人黃啟華於警詢中指訴販毒者居住之地址相符。綜上各情，足認員警李漢鵬研判黃啟華曾向吳明家購買毒品，並非無據。而上開證據均與被告無涉，殊難執以認定被告有販賣海洛因予黃啟華、莊順仁。㈤本件員警係於94年8月19日至莊順仁位於高雄縣鳳山市○○
路○○○巷○○弄○○號住處搜索，並在現場查得注射針筒、夾鍊袋等物，因而查獲莊順仁涉犯施用毒品犯行等情，有莊順仁之警詢筆錄可參。另依證人李漢鵬於原審證稱：我們查獲莊順仁之前，僅從監聽資料查覺他有向吳明家購買毒品，並無證據可認為被告有販賣毒品給莊順仁等語觀之（見原審卷2第8頁），員警於94年8月19日查獲莊順仁之前，並無掌握任何有關被告涉嫌販賣海洛因予莊順仁之證據資料。又被告係於94年8月30日遭查獲，並由其車內起出0000000000行動電話，業如前述，準此，員警理應自該時起，才知悉被告有使用上開行動電話。再者證人莊順仁於94年8月19日警詢中僅證述：我是撥打0000000000號電話向綽號「蘆筍」之人購買毒品等語，並未陳稱該綽號「蘆筍」之人姓名、年籍為何，惟員警於94年8月19日根本無被告涉案相關證據下，僅因證人莊順仁供稱上情，即可提示被告相片供莊順仁指認，顯與常情不符。對此證人李漢鵬於原審亦證稱：我們一般指認的作業程序，是要有1個先知道的對象，再找其他2個對象來給證人指認，至於當時為何可提供被告相片供莊順仁指認，現已無法記憶等語（見原審卷2第8頁）。因此，在員警前開辦案過程核與常情不符及證人莊順仁於原審翻異改稱：警詢中是員警要我配合指認被告是蘆筍男子等語之情形下，證人莊順仁警詢中之陳述可信度即有可疑，此外，復無其他佐證，自難僅憑證人莊順仁警詢中之指述率爾認定被告曾販賣海洛因予莊順仁。
㈥又員警如何查獲證人顏榮宏涉嫌施用毒品一節，據證人即查
獲本件員警 蔡福源 到庭證稱：我們是在查獲被告後，再從前開吳明家之監聽資料，查到顏榮宏有關聯，就去聲請搜索票對他進行搜索等語（見原審卷第10頁）。另經原審法院調取員警聲請對顏榮宏進行搜索案卷（即原審法院94年度聲搜字第3044號案卷），卷內所附相關聲請憑證為顏榮宏使用00000000號電話，與吳明家使用之0000000000號電話相互通聯之紀錄，內容為：「（94年7月15日下午6時32分41秒）顏榮宏：阿家，我 宏仔 ，你把電視機旁邊垃圾袋底下的東東（員警認此所謂東東即係毒品），拿到樓下來，我現在過去拿。吳明家：好。」、「（94年8月8日中午12時6分29秒）吳明家：宏仔你是不是有叫我拿東西過去，顏榮宏：你是不是有叫那個拿過來了，大的你可不可以讓我差一塊。吳明家：你說什麼。」等語，有該通聯紀錄1份在卷可參（見原審卷
2第61-1、61-2頁）。足認員警經由前開通聯內容分析，認為顏榮宏係向吳明家購買毒品，始對其進行搜索，惟因顏榮宏到案後，證稱其係向綽號「蘆筍」之人購買毒品，並指認該「蘆筍」之人即係被告，所述即與前揭監聽內容不符，而員警對此亦未針對前揭吳明家涉嫌部分，對顏榮宏作任何詢問，顏榮宏前開證述內容，因與員警掌握客觀事證不符，自難採為對被告不利之認定。
㈦本件由被告駕駛車內起出之白粉10包，暨另其同車友人田政
岡處查得白粉1包，經送鑑定結果，均呈第一級毒品海洛因成分（10包海洛因合計淨重21.87公克，空包裝重6.23公克；另1包海洛因淨重0.12公克，空包裝重0.22公克），足認扣案白粉均係第一級毒品海洛因無訛等情，已如前述。又被告遭查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈施用海洛因、甲基安非他命毒品陽性反應，檢察官對之提起公訴後，原審法院認被告施用第一、二級毒品事證明確，以94年度訴字第3279號各判處有期徒刑1年8月、6月，應執行有期徒刑2年確定等情，有被告全國前案紀錄表及上開刑事判決各1份在卷可參，顯見被告確有施用海洛因毒品之習慣，而本案所扣海洛因毒品重量雖有21.87公克，並分裝成10袋包裝，惟因現今毒品查緝甚嚴，被告選擇一次購足平日施用毒品數量，且為日後攜帶方便，將之分裝成數袋包裝，所為尚與日常生活經驗法則無違，顯見被告辯稱上開毒品係供其自己吸食所用，尚非全然無據，尚難僅憑被告持有上開海洛因等物，即認其涉有販賣毒品罪嫌。
㈧證人即與被告同車遭查獲之田政岡到庭證稱：被告知悉我在
施用海洛因，所以有跟我說要我幫忙他找房子、租車，他會提供海洛因給我施用，我與被告在一起時間，曾聽過朋友叫他綽號「蘆筍」，另也曾幫被告接過1通0000000000號電話，當時是被告弟弟的老婆打來，要被告去幫他弟辦交保的事等語（見原審卷第254頁），顯見被告辯稱：我的綽號不是「蘆筍」，0000000000號行動電話不是我在使用云云，均非可採。惟本件縱認被告即為綽號「蘆筍」之男子，平日亦曾使用上開電話，然因前述卷附通聯譯文顯示，黃啟華、莊順仁及顏榮宏甚有可能係向吳明家購買毒品，而此本亦為員警原所研判之情，相較於證人黃啟華、莊順仁及顏榮宏前開警詢所陳，或有前述與客觀事證不符等情，亦有員警安排指認過程有違常理之處，參以莊順仁、顏榮宏後於審理中到庭證述內容，均與警詢所陳有異，前述客觀通聯繹文彰顯之證明力，自較前開證人警詢所陳更令人信服。又本件依卷內證據所示，尚無法積極證明被告有與吳明家共同販賣海洛因予黃啟華、莊順仁及顏榮宏3人。因此，難認被告確有販售海洛因予黃啟華、莊順仁、顏榮宏之犯行。至員警依前開繹文研判，被告應有出賣毒品與吳明家，而為吳明家上手等情，則與本案並無關連，應由檢察官另行偵辦為宜，併此敘明。
㈨綜上所述，公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品罪嫌所憑之證
據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，本件復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
五、原審法院就被告被訴販賣第一級毒品部分諭知無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知被告無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年8月8日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月8日
書記官吳華榮附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。