臺灣高等法院107年度上易字第2313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2313號刑事判決

裁判日期：民國109年06月23日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2313號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官
（更名前為臺灣桃園地方法院檢察署）被告 王子誠 選任辯護人 張克西 律師
陳宏彬 律師 林芝羽 律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1057號，中華民國107年8月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署104年度偵續字第220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王子誠為華誠生物科技有限公司（下稱華誠公司，登記負責人為被告之姊 王惠鳳 ）之實際負責人，經由雅虎生技實業有限公司（下稱雅虎公司，登記負責人為 周武城 之妻 梁素玲 ）之實際負責人周武城之介紹而認識 黃正華 、 陳銀鎮 夫妻。民國99年1月23日，華誠公司、雅虎公司及黃正華、陳銀鎮共同經營之伸浥實業有限公司（現已更名為森野國際事業有限公司，下稱伸浥公司）共同簽訂藥房通路專案合作合約書（下稱三方合約），約定由伸浥公司以每套新臺幣（下同）4,800元之價格負責向雅虎公司採購「peptides生物肽」產品（下稱生物肽產品，每套4瓶，相當於每瓶1,200元），需採購1,200套，於採購後以每套1萬元（相當於每瓶2,500元）之價格交由華誠公司銷售，華誠公司則需以每套2萬至2萬4,000元之價格，將生物肽產品上架至各藥局，由各藥局通路以末端售價每套4萬至4萬8,00
0元之價格售予消費者，華誠公司應整理單據交由伸浥公司向各藥局通路請款，合作期間為自99年3月15日起至99年9月14日止之6個月期間，如提前達成銷售1,200套之目標，則視為合約到期。詎被告竟分別為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於99年3月1
7日起至101年10月9日之期間，陸續向黃正華提領1808瓶生物肽產品後，交由藥師 黃筠 、業務員 許金源 、 趙家珩 、 徐金輝 上架至藥局販售，於取得貨款並分配業務員獎金後，接續將黃正華應取得、合計924瓶之貨款即231萬元侵占入己（下稱公訴意旨㈠）。
㈡於三方合約期滿後，因生物肽產品並未銷售完畢，被告遂與
黃正華合意繼續依照三方合約履行而負有三方合約所定之任務，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於99年12月17日與友人成立沛立康管理顧問股份有限公司（下稱沛立康公司），由沛立康公司向雅虎公司採購生物肽產品後，以不同包裝且低於三方合約所定末端售價之銷售價格在藥局通路販售而違背三方合約，致黃正華、 陳銀鎮生 無法將剩餘生物肽產品銷售完畢之損害（下稱公訴意旨㈡）。
㈢因認被告就公訴意旨㈠部分，涉犯刑法第336條第2項之業務
侵占罪嫌；就公訴意旨㈡部分，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、犯罪之被害人，得為告訴；告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第232條、第256條第1項前段分別定有明文。又所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接受害之人而言；關於財產法益被侵害時，該財產之所有權人固為直接被害人，而對於該財產有事實上管領支配力之人，因他人之犯罪行為致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴（最高法院95年度台非第275號判決意旨參照）。經查，上開三方合約於簽約時，係以華誠公司、雅虎公司、伸浥公司之名義簽約，此有該三方合約1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署【於107年5月25日更名為臺灣桃園地方檢察署，下同】103年度他字第3505號卷【下稱他字卷】第109至113頁），又伸浥公司之代表人於上開三方合約簽約時為陳銀鎮，伸浥公司嗣於99年11月22日變更登記其公司名稱為鑫旺生技有限公司，代表人為黃正華，又於99年12月10日變更登記其公司名稱為翊愷生技有限公司，代表人為黃正華，於101年3月5日變更登記其公司名稱為聚富興業有限公司，代表人為 鍾靜儀 ，於101年6月26日變更登記其公司名稱為森野興業有限公司，代表人為鍾靜儀，於102年4月26日變更登記其公司名稱為森野國際事業有限公司，代表人為 黃為菘 等情，此有有限公司變更登記表7份附卷足憑（見原審易字卷第32至53頁），然查，證人黃正華於原審審理時證稱：其與陳銀鎮尚未離婚前，伸浥公司是由陳銀鎮掛公司負責人，但是由其與陳銀鎮一起經營，資金是由其與陳銀鎮共有，生物肽產品銷售之事都是由其處理，被告也都是和其結算，後來伸浥公司移轉給其他人經營，但生物肽產品的銷售之事並沒有移轉等語（見原審易字卷第84、85頁正反面、91頁正反面、104頁），足見上開三方合約自簽約、履約至契約期滿後之處理，均是由黃正華負責，參以被告於原審準備程序時供稱：其是雅虎公司的小經銷商，經由周武城之介紹認識黃正華，由黃正華出資向雅虎公司買斷一批生物肽產品，其向黃正華領貨，負責銷售，貨款結算完再給黃正華，其都是和黃正華聯繫。三方合約到期後，生物肽產品沒有銷售完畢，黃正華叫黑社會過來談，要求其負擔三分之一的貨物，但其沒有同意等語（見原審易字卷第26頁反面至28頁反面、29頁反面），亦可知被告與伸浥公司合作之期間，均係與黃正華聯繫，如有收取貨款，亦是交付予黃正華。另黃正華於102年2月20日與雅虎公司簽訂協議書，約定雅虎公司同意黃正華退回1600瓶之生物肽產品。黃正華後委託 萬金泉 處理未售出之生物肽產品，萬金泉並於102年3月11日與周武城及被告簽訂協議書，約定由周武城保管1941瓶之生物肽產品，並由被告負責銷售等情，有協議書2份附卷可參（見他字卷第9至10、173頁），可見於三方合約期滿後，未能售出之生物肽產品係由黃正華負責與周武城及被告洽談、處理，足徵三方合約雖係以伸浥公司之名義簽約，然實際上生物肽產品銷售之損益是由黃正華承擔，且伸浥公司雖嗣於101年
3月15日移轉予鍾靜儀，然生物肽產品之相關事宜亦仍由黃正華處理無誤，則黃正華於103年5月22日具狀向臺灣桃園地方檢察署指稱被告涉有公訴意旨㈠、㈡所指犯行，依其告訴意旨，黃正華為直接受害人，自得提出告訴，檢察官於偵查後以104年度偵字第2945號為不起訴處分，黃正華再以告訴人之身分聲請再議，其再議之聲請為合法，臺灣高等法院檢察署檢察長發回續查後，經臺灣桃園地方檢察署檢察官續行偵查並提出本案公訴，程序上並無違誤，辯護人主張黃正華並無再議權，業經檢察官以104年度偵字第2945號不起訴處分已確定等語，尚非可採，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以證人黃正華、陳銀鎮、周武城、黃筠、許金源、趙家珩之證述、三方合約、雅虎公司訂購單、伸浥公司出貨單、領貨單、銷貨簽收紀錄、存摺影本、102年2月20日協議書、銷貨貨款退回簽收單、委託書、102年3月11日協議書、保管取回書等件為論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占與背信之犯行，辯稱：其總共向黃正華領取1,808瓶生物肽產品，並非黃正華所說領取2,028瓶，歸還之瓶數與領取之瓶數是相符的，其有將貨款繳給黃正華，沒有賣完的生物肽產品也有還給黃正華。三方合約簽立後，其發現生物肽產品沒有那麼容易銷售，三方合約期滿後，其想要嘗試繼續販售生物肽產品，才與幾位專業的朋友另外成立沛立康公司，而黃正華要求其繼續將伸浥公司未售完之生物肽產品銷售，其便繼續幫黃正華銷售生物肽產品，沛立康公司所銷售的生物肽產品在成分、定位以及價格上都與伸浥公司之生物肽產品不同，而且成立沛立康公司也經過黃正華同意等語。辯護人為被告辯護稱：㈠起訴書認定被告侵占之瓶數與實情不符，黃正華證稱被告侵占貨款之數字前後不一，不足採信。被告又未保留向黃正華取貨時之取貨單，黃正華亦無完整取貨、退貨制度，僅能以現有資料來回推取貨、退貨數量，黃正華後來找黑道人士居中協調，最終被告於102年3月17日與黃正華結算後，被告歸還341瓶生物肽產品，此係黃正華主動告知被告應返還之瓶數，也是經黃正華同意，可見雙方帳務不清，只好以341瓶歸還，當時雙方帳務業已清楚，至於該341瓶與雙方於102年3月17日結算時比較有26瓶之誤差，可能係因黃筠未繳出20瓶貨款而產生，而另外6瓶貨款，黃正華於原審審理時已證稱此為萬金泉取走。又告訴代理人於本院時，另提出原來綠色包裝換成藍色包裝、紅色包裝，被告分別領取960瓶、480瓶，合計1,440瓶，而非原先主張之1,220瓶，然此為被告所否認，且告訴人認被告趁換顏色包裝時，多領了220瓶，此論點係建立在被告在該期未賣出生物肽，然從被證2可知悉被告在A、B期間已販售出229瓶生物肽，故告訴人所述不實，又告訴人於上訴補充理由四狀之附件2提出之領料登記簿總帳，此為告訴人或不知名人士所寫，核其內容為個人依其經驗或事後臨訟所撰寫，無從核對文書之真實性，且多有同一頁面之筆跡有深淺之分有修改等情，不足採信。㈡至於沛立康公司與雅虎公司簽約之時間遠在三方合約結束日之後，且三方合約並未約定於合約期間或合約結束後，被告不得販售生物肽產品，黃正華知悉被告另成立沛立康公司，亦未表示反對。又沛立康公司所銷售之生物肽產品成分、外觀、顧客群、價位、市場取向與伸浥公司所銷售之生物肽產品均不相同，黃正華未能銷售生物肽產品與被告成立沛立康公司之間欠缺相當因果關係等語。
五、經查：㈠就公訴意旨㈠業務侵占部分：
⒈被告為華誠公司之實際負責人，其於99年1月23日，以華誠
公司之名義與雅虎公司、伸浥公司共同簽訂前揭三方合約，約定由伸浥公司向雅虎公司採購生物肽產品，共需採購1200套，每套4瓶，採購價格為每套4,800元（相當於每瓶1,20
0元），伸浥公司於採購後以每套1萬元（相當於每瓶2,50
0元）之價格交由華誠公司銷售，華誠公司需以每套2萬至
2萬4,000元之價格，將生物肽產品上架至各藥局，由各藥局通路以末端售價每套4萬至4萬8,000元之價格銷售，華誠公司再將單據交予伸浥公司向各藥局通路請款，合作期間為自99年3月15日至99年9月14日止，如提前達成銷售1,200套之目標，則視為合約到期。三方合約成立後，黃正華即依約向雅虎公司採購1,200套之生物肽產品，由被告陸續領貨後交由藥品業務員上架至各藥局販售，藥品業務員於收取貨款並扣除獎金後，將剩餘貨款交予被告，被告於扣除自身獲利後，再將剩餘款項交予黃正華，被告並有交付275瓶生物肽產品之貨款予黃正華等情，業經被告於原審、本院準備程序、審理所坦認（見原審易字卷第26頁反面至28頁反面、
179頁正反面、本院卷第71頁至第71頁反面、第82頁至第91頁反面、第157頁），核與證人黃正華於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時（見他字卷第51至52頁，臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵續字第220號卷【下稱偵續字卷】第29至32頁，原審易字卷第84至86頁反面、89、92、104頁反面、108頁正反面）、證人周武城於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時（見他字卷第99至100頁，偵續字卷第38至41頁，原審易字卷第145頁反面、148頁正反面、151頁正反面）證述之內容相符，並有雅虎公司訂購單、授權書、華誠公司、雅虎公司之公司及分公司基本資料查詢結果各1份、伸浥公司出貨單8張、三方合約1份、對帳單2張附卷可稽（見他字卷第7頁正反面、39至40、62至63頁反面、109至113
頁，偵續字卷第77頁）。又三方合約到期後，被告並未將1,200套之生物肽產品銷售完畢，黃正華即與周武城、被告協調，黃正華、周武城協議每人負擔1,600瓶之生物肽產品，此經周武城同意，周武城並於102年2月19日收取黃正華退回之1,600瓶生物肽產品，然被告並未同意上開協議。黃正華又委託萬金泉與周武城、被告協調，萬金泉乃於102年3月7日向黃正華取得1,600瓶生物肽產品並交予周武城，連同被告退回之341瓶生物肽產品，合計將1941瓶生物肽產品委託周武城保管，並責成被告銷售，後黃正華不同意萬金泉與周武城、被告協商之條件，萬金泉乃於102年3月11日將1,941瓶生物肽產品取回等情，業經證人周武城於原審審理時證述明確（見原審易字卷第146頁反面、151頁正反面），核與證人黃正華於原審審理時證述之內容相符（見原審易字卷第89頁反面至90、109頁反面至110頁），並有102年
2月20日協議書、銷貨貨款退回簽收單、切結書、保管條、
102年3月11日協議書、保管取回書各1份附卷可稽（見他字卷第9至10頁反面、172至174頁），此部分事實，首堪認定。
⒉證人黃正華於103年11月3日檢察事務官詢問時證稱：其認
為被告有侵占貨款，但金額其無法認定等語（見他字卷第97頁）；於103年11月26日檢察事務官詢問時證稱：被告侵占的標的是152瓶生物肽產品等語（見他字卷第120頁）；於
105年4月29日偵訊時證稱：被告侵占之瓶數為984瓶等語（見偵續字卷第142至143頁）；於原審審理時證稱：其沒有完整之數據，也無法知道被告侵占生物肽產品之數量等語（見原審易字卷第93頁反面）；黃正華之告訴代理人 王憲勳 律師於檢察事務官詢問時陳稱：被告侵占之瓶數為194瓶，以黃正華之進貨價每瓶1,200元計算，被告侵占23萬2800元等語（見偵續字卷第118頁）；於本院準備程序及審理時陳稱：被告是總共領2,028瓶，而原審認定是1,808瓶，差距的220瓶是還沒有過期，但若繼續賣的話會過期，所以才會在100年8月間，將綠色包裝換成紅色跟藍色包裝，就是在刑事請求上訴補充理由一狀附件1時序圖上所載之1,440即藍色960瓶、紅色480瓶，即原來在（A時序）1,220瓶加上多拿的220瓶，等於是1,440瓶，逾期之後被告在100年10月18日領384瓶，但是在100年11月2日領52瓶，之後在101年8月26日領120瓶，101年10月9日領32瓶，所以加起來是2028瓶，之後被告在100年9月1日繳回797瓶，在101年8月21日再繳回357瓶，總共退了我們1154瓶，被告用支票分期付款方式，分別於100年9月1日繳回229瓶貨款，
100年11月18日繳回46瓶貨款，之後我們做個協議書每個人認列1,600瓶，但是被告是不同意的，我們主張357瓶（即101年8月21日退還）跟我們無關，那是過期退給雅虎公司。
我們主張在附表十三（101年10月9日）之前是告訴人跟被告交易的終止日，附表編號十四（102年2月20日）以下部分就不是在雙方合約裡面。附表編號十一（101年8月21日）部分是最後告訴人跟被告對帳的內容，所以當時是確認只剩下21
5瓶沒有結清，此部分沒有包含剛才所說100年8月間換包裝所多的220瓶等語。依上所述，黃正華就被告侵占生物肽產品之數量及金額此一重要事實，歷次所陳前後不一，差距甚大，且其計算之標準均有未明，其所述亦與告訴代理人所稱⑴侵占587瓶（見本院卷第73頁）或⑵若不含上述220瓶時，即侵占367瓶（見本院卷第147頁）或⑶被告於產品過期後未與換貨片面退回雅虎，雅虎再將其退貨1,600瓶中再加計算被告退回之341瓶，亦不能計入告訴人領回之瓶數，故被告侵占瓶數，應有928瓶（見本院卷第147頁至第147頁反面），而檢察官於起訴書主張被告侵占924瓶（見本院卷第3頁）、復於上訴書主張被告侵占184瓶（見本院卷第16頁反面），上開提出之歷次數字，均有不同，而本件生物肽為4,800瓶，告訴人先後與被告對帳，直至於101年8月21日與被告對帳，確認尚有215瓶在外，而在本院準備程序時又提出新資料，認前開核對數量有誤，此亦經被告所否認，故告訴人既非於第一時間提出上開所稱100年8月間換包裝時，被告多領取220瓶，而此一數量，未於100年9月11日、101年8月21日與被告核對時提出，卻遲至本院108年3月7日準備程序時提出，兩者已相差近8年時間之久，況其所提出被告於換包裝後有領取220瓶之資料（見本院卷第92-3頁以下），僅記載被告領取數量，並無被告領取時之簽單以供佐證，被告既否認上情，告訴人歷次指述不同，被告是否確實有未交予黃正華之生物肽產品貨款，已屬有疑。
⒊證人黃正華於原審審理時證稱：依照三方合約，被告要拿四
聯單給其向藥局請領貨款，但後來並未這樣做，其有給被告出貨單，但被告只有給其1份請款單，其與被告間的帳目很亂，所以在100年9月1日之後有結算，結算後就將其他單據銷燬等語（見原審易字卷第86頁反面、87頁反面至88頁反面、108頁）明確，可知被告與黃正華間之帳目混亂，被告領貨時雖有簽領領貨單，然就被告售出生物肽產品之數量、退貨之數量均未製作單據以明確計算數量，被告與黃正華間雖有結算，然被告與黃正華所製作之單據亦有部分經銷燬而未全部留存，是就被告侵占之生物肽產品貨款，實已難追究正確數量而有所不明，依照罪疑唯輕，有利被告原則，即應綜合全卷資料為最有利於被告之計算及認定。
⒋又綜觀全卷中所附之所有出貨單、對帳單、協議書等單據（
依照時間順序整理如附表所示），可知被告與黃正華於100年1月9日結算時即已有誤差（如附表編號五所示單據，見原審審易字卷33頁），且被告領貨、退貨之單據亦無完整之紀錄，業如前述，是倘僅依據附表所示單據之領貨、退貨之數字計算被告實際銷售之生物肽產品數量，其核算結果即有失真之虞。是以最有利於被告之計算方式，應以被告與黃正華最後一次結算生物肽產品之數字作為計算之基礎，而被告與黃正華最後一次結算係於101年8月21日（如附表編號十一所示單據），而依照該次結算結果，尚有215瓶之生物肽產品在外，此有還貨明細單1張在卷可憑（見偵續字卷第15
6頁），此後被告於101年8月26日、101年10月29日分別領取120瓶、32瓶生物肽產品，又於102年3月11日退還34
1瓶，此有出貨單2張、102年3月11日協議書、保管取回書各1份在卷可憑（即如附表編號十二、十三、十六、十七所示單據，見他字卷第63頁反面、173至174頁），另藥師黃筠因帳目問題，而有20瓶生物肽產品貨款未交給被告或黃正華等情，業經證人黃筠於原審審理時證述明確（見原審易字卷第153頁反面、157頁），並有簡訊翻拍照片4張存卷可參（見原審易字卷第64至67頁），則以上開各節計算可知，被告手中亦僅剩餘6瓶生物肽產品（計算式：215＋120＋00－000－00＝6），而6瓶生物肽產品貨款，依據證人黃正華於106年11月13日原審證稱：【（提示審易卷第31頁反面，即101年8月21日）這305瓶和52瓶是何情形？】我沒有辦法記住，我想不起來了，我們的帳很亂，沒有辦法一一記得這些數字的意思。那個時候都是照清點之後的情況所記載，但我現在想不起來了。簡單來講就是我有拿到275瓶計算的款項，總共是687,500元，到委託萬金泉處理之後，全部的貨都退到雅虎，其中有銷售6瓶，都是以1,800元價格銷售，金額是10,800元，這是萬金泉跟我說的，至於為何每瓶是1,800元我不知道，因為這也是我的貨，我認為要入我的帳，但這筆10,800元我沒有拿到，這筆錢萬金泉拿走了（見原審卷第88頁）；其給被告生物肽產品後，被告再給其貨款，該貨款是上架至藥局時所得之貨款，或是實際出售給消費者之後所得之貨款，其並不清楚，單據的計算方式都是看被告領多少，就跟其結多少帳等語（見原審易字卷第108至109頁），再參以證人黃筠於原審審理時證稱：業務員鋪貨給藥局的生物肽產品並不會全部都賣出去，結帳的時候就看實際賣出的數量來計算，由藥局將貨款交給業務員，業務員再將貨款交給被告。三方合約的期間快結束時，黃正華過來跟其說錢不對，且堆積了很多生物肽產品，之後其就直接幫黃正華銷售生物肽產品，貨款也直接跟黃正華結算等語（見原審易字卷第152、156頁正反面），可知黃正華於單據上所記載之數量，係指被告向其領貨之數量，並非該批貨物實際銷售予消費者之數量，而被告須待生物肽產品實際售出予消費者時，方能向藥局取得貨款，並與業務員及黃正華結算，且黃筠於三方合約期滿後亦有直接幫黃正華銷售生物肽產品等情無誤，準此，上開單據經計算之結果，並無不符。縱認上開6瓶生物肽產品，非萬金泉所取走，而認被告手中雖尚有6瓶生物肽產品，然此或因該6瓶生物肽產品並未實際售出而無從將貨款交予黃正華，或因係由黃筠直接將貨款交予黃正華，均非毫無可能，且亦無法排除該6瓶係因被告與黃正華間單據未齊全而有計算上誤差所致。故被告是否確實未將已出售並取得之生物肽產品貨款交予黃正華，既仍存有疑義，自不能遽令被告負擔業務侵占罪之責任。
⒌至公訴意旨雖認被告侵占924瓶生物肽產品之貨款，係以：⑴
黃正華總共採購1,200套生物肽產品（即4800瓶）扣除被告、黃筠及許金源曾領貨之1,808瓶（即加總如附表編號一至
四、八至九、十二至十三所示單據之瓶數），得出黃正華原有庫存量為2,992瓶。⑵黃正華嗣後退回1,600瓶予雅虎公司（即如附表編號十四所示單據），黃正華另有1,600瓶委託萬金泉處理，被告並又退回341瓶（即如附表編號十七所示單據），加總後得出黃正華後期之庫存量為3,541瓶。⑶以黃正華後期庫存量扣除原有庫存量，得出黃正華前後庫存量之差為549瓶，檢察官並以此推論該549瓶即為被告退回黃正華之瓶數。⑷以被告領取之1,808瓶扣除被告退回黃正華之54
9瓶、被告已給付之275瓶貨款及黃正華自稱有留60瓶自用之瓶數，得出尚有924瓶在被告手上，檢察官並認該924瓶之貨款即為被告侵占之數額；然於上訴書中又稱：被告未能提供任何生物肽銷售明細，告訴人與被告對帳資料亦非完整，各擔任業務之證人復均無法具體說明生物肽銷售數量，告訴人又有前揭使其記憶不清之疾患，是應以下述方式計算被告侵占數量：⑴告訴人原有數量：告訴人向證人周武城購得1,200套之生物肽，以每組（套）4瓶計算，告訴人原有庫存數量為4,800瓶；⑵被告暨其業務向告訴人領取生物肽之數量為1,808瓶；⑶101年10月9日後，告訴人所餘庫存：2,992瓶（計算式：4,800-1,808）；⑷102年2月20日與證人周武城協議前，告訴人所餘庫存：參判決書附表編號十四至十七之單據，告訴人所餘庫存為3,541瓶（計算式：1,600+1,600+341）；⑸前後庫存差距：549瓶（計算式：3,000-0000瓶）；⑹證人黃筠於審理中陳稱：被告與告訴人破局後，伊貨直接跟告訴人拿，錢直接交給告訴人，約賣出700或800瓶等語，則依最有利於被告之數量計算，證人黃筠另為告訴人賣出共計800瓶；⑺被告退還告訴人總數量：1,349瓶（計算式：549+800）；⑻被告銷貨數量：459瓶（計算式：1,808-1,349）；⑼被告與告訴人已結算數量：275瓶；⑽被告侵占數量：184瓶（計算式：459-275）。此以黃正華總共採購4,800瓶生物肽產品，扣除被告曾領貨1,808瓶、黃正華退回予雅虎公司之1,600瓶，加上被告於101年8月21日曾經退還之357瓶（即如附表編號十一所示單據），縱不計入被告另於100年9月
11日結算（歸還797瓶，繳回229瓶，剩餘194瓶），及於10
2年3月17日有退回黃正華之數量（341瓶），黃正華手邊之庫存應仍至少有1,749瓶（計算式：4,800－1,600－1,808＋357＝1,749），則黃正華之實際後期庫存量是否僅有1,600瓶，並非無疑。至證人黃正華於原審審理時雖曾一度證稱：其把其手邊所有的瓶數交予萬金泉處理，其交了多少忘記了等語（見原審易字卷第109頁反面），然黃正華上開證述所稱手邊瓶數是否指其於斯時所有實際庫存之生物肽產品數量，尚有未明，參以證人黃正華於原審審理時證稱：周武城建議3個人每人吸收3分之1，1941瓶是其本身以及被告退回給雅虎公司之總和瓶數等語（見原審易字卷第90頁），證人周武城於原審審理時證稱：萬金泉有帶1,600瓶要責由被告去銷售，這數量有扣除黃正華留下來要給家人使用之瓶數等語（見原審易字卷第147、151頁），則被告交予萬金泉處理之1,600瓶，應係指被告自認其需負擔之3分之1瓶數即1,600瓶，並非其後期庫存之實際瓶數，故告訴人究竟多少之後期庫存，已屬不明，況告訴代理人於本院時又主張101年8月21日確認剩下215瓶沒有結清，此部分亦未包含上開所述換包裝之220瓶，故告訴人歷次不同指訴，且無明確之單據，足以佐證，尚難認其所述何者為真，而逕為不利被告之認定。
⒍至證人黃筠於檢察事務官詢問時雖證稱：其有帶幾個業務員
去幫被告開發藥局，許金源賣了約80瓶、趙家珩賣了約70瓶，徐金輝賣了約40瓶，帳都交給被告，業務員有回收200瓶回來，其再賣出去，其估計全部有賣出400瓶生物肽產品，都算是黃正華的貨等語（見他字卷第98、194至195頁），然黃筠上開證稱許金源、趙家珩、徐金輝及其所賣出之生物肽產品瓶數均僅為大概略估之數字，尚難據以推算被告侵占之生物肽產品貨款金額為何，且黃筠上開證稱許金源、趙家珩售出之數量，經核與證人許金源於偵訊時證稱：其沒有印象賣了多少瓶生物肽產品，應該5、60瓶左右等語（見偵續字卷第62頁）、證人趙家珩於偵訊時證稱：其只記得其有一次向被告領了100瓶生物肽產品，陸陸續續都有領貨去賣，也有退貨，其後來就向黃筠領貨等語（見原審易字卷第65至66頁）均不符，自難以黃筠前揭證詞逕認被告有取得400瓶生物肽產品之貨款。況縱黃筠證稱有賣出約400瓶生物肽產品等語為真，然參酌黃筠於三方合約期滿後有直接向黃正華領貨、銷售並與黃正華結算，業如前述，則黃筠、許金源、趙家珩、徐金輝所售出之生物肽產品之貨款亦可能係經由黃筠直接與黃正華結算，要無從憑上開黃筠、許金源、趙家珩之證詞內容來推認被告有公訴意旨㈠所指之業務侵占犯行。
㈡就公訴意旨㈡所示部分：
⒈證人黃正華於原審審理時證稱：其和被告、周武城做生意是
基於誠信原則，三方合約期滿後，被告沒有將4,800瓶生物肽產品賣完，有約定好如果沒有賣完，就繼續賣到完，被告成立沛立康公司之前有跟其說朋友出資成立沛立康公司，也是要賣生物肽產品，被告只是小股東，但被告會繼續賣伸浥公司的生物肽產品等語（見原審易字卷第90頁反面、95頁反面、104頁反面至105、106頁反面至107頁）、證人周武城於原審審理時證稱：黃正華知道沛立康公司有向雅虎公司採購生物肽產品，被告當時希望透過專業人士來處理市場，所以成立沛立康公司，黃正華原本想透過沛立康公司繼續銷售伸浥公司採購的生物肽產品，但後來還沒有上架，沛立康公司就結束營業，簽訂三方合約時並沒有約定一定要把伸浥公司採購的生物肽產品賣完，契約才會結束，但三方合約結束後還是有繼續銷售伸浥公司之生物肽產品，這是基於生意合作的情誼等語（見原審易字卷第148至149頁），是依據上開證人黃正華、周武城之證詞內容，可知於三方合約期滿後，黃正華採購之生物肽產品並未銷售完畢，黃正華僅有與被告約定由被告繼續為黃正華銷售生物肽產品，並未禁止被告自行銷售生物肽產品。而沛立康公司係於99年12月17日核准設立乙節，有公司及分公司基本資料查詢結果1份存卷可參（見偵續字卷第130頁），是沛立康公司係於三方合約在99年9月14日期滿後方才成立，則被告於三方合約期滿後成立沛立康公司銷售生物肽產品，尚難認有何違反其應為黃正華處理事務之行為。
⒉又依據三方合約之內容，該合約約定合作期間為99年3月15
日至99年9月14日，如提前達成銷售1200套之業務目標，銷售完畢視為合約到期，合作協議的有效期過後，伸浥公司、雅虎公司不得以惡性、削價、利誘等行銷手段，與華誠公司所有業務人員及原有通路商家私下接洽後續的供貨行為，否則華誠公司有權依背信罪究責等情，有三方合約1份附卷可佐（見他字卷第109至113頁），是依照黃正華與被告間之約定，亦未約定被告於三方合約期滿後不得繼續銷售生物肽產品，則被告另成立沛立康公司銷售生物肽產品，本無不可，難謂有何背信之情事。
⒊又證人黃正華於原審審理時證稱：被告對其說沛立康公司的
生物肽產品銷售對象不同，銷售管道不衝突，其與被告、周武城說好沛立康公司要向伸浥公司進綠色包裝的生物肽產品去銷售，沛立康公司另外銷售紅色、藍色包裝的生物肽產品等語（見原審易字卷第90頁反面、107頁）、證人周武城於原審審理時證稱：沛立康公司與伸浥公司向雅虎公司採購之生物肽產品是不一樣的，成分、調配比例、行銷訴求以及價格均不同，伸浥公司的生物肽產品偏向癌症病友調養，沛立康公司的生物肽產品偏向免疫系統與婦科調養，市場有區別等語（見原審易字卷第147頁正反面）、證人黃筠於原審審理時證稱：沛立康公司與伸浥公司之生物肽產品的包裝不同，被告跟其說成分可能有不同，沛立康公司銷售的生物肽產品比較便宜等語（見原審易字卷第155頁），則由上開黃正華、周武城、黃筠證述一致之內容可知，沛立康公司所銷售之生物肽產品與伸浥公司採購之生物肽產品之成分、包裝並不相同，市場取向亦不相同，被告成立沛立康公司銷售生物肽產品，是否確實會影響黃正華所採購之生物肽產品之銷售，尚有可議之處。又沛立康公司於成立後未久即因經營狀況不佳而結束營業，並於101年4月24日解散，此經被告於原審準備程序時供承明確（見原審易字卷第29頁反面），核與證人周武城於原審審理時所述相符（見原審易字卷第148頁），並有沛立康公司之公司及分公司基本資料查詢結果1份附卷可參（見偵續字卷第130頁），可見沛立康公司本身亦經營不善，是黃正華之生物肽產品未能銷售完畢，亦難認係因被告刻意不銷售或因被告另成立沛立康公司與之競爭所致，自核與背信罪之構成要件有間。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未能證明被告確有本案犯
行，及未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告犯業務侵占及背信犯行之有罪心證，即逕認被告有犯本案此部分犯行之超越合理懷疑之有罪確信；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告有檢察官起訴之業務侵占及背信犯行，而諭知被告無罪，核無不合，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：
甲、侵占部分：㈠本案不得以告訴人未能指明遭侵占數量，即否定被告侵占事
實：查告訴人前於偵查中陳稱：伊腦神經有問題、有憂鬱症的問題，有些事情伊沒有記得很清楚等語（本署103年度他字第3505號卷第93頁）；被告亦供承：當初也希望作提供銷貨明細予告訴人向藥局請款，但業務員沒辦法作到，後來因為上架一陣子又下架，伊也懶得作了等語；則被告消極不製作銷貨明細，適告訴人因生理或藥物影響其記憶力，實難苛責告訴人具體指明遭侵占生物肽之金額及數量；況告訴人暨告訴代理人歷經偵查、審理，均歷歷指訴提供上千瓶生物肽予被告銷售，卻僅取回275瓶之銷貨金額，此等差距，豈能因告訴人記憶困難，而否定被告侵占之事實。且被告未依約製作銷貨明細，除影響告訴人向藥局請款，無異係將其與所管理業務員向告訴人領取而持有之生物肽，置於所有人之地位，任意處分，實已彰顯其主觀易持有為所有之意思。
㈡原審以判決附表所示單據計算被告手中僅餘6瓶生物肽，及檢察官計算基礎僅1,600瓶，實有誤認：
⒈原審於判決書六、(三)認定「被告與告訴人間之帳目混亂，
被告領貨時雖有簽領領貨單，就被告售出生物肽產品之數量、退貨之數量均未製作單據以明確計算數量，被告與黃正華間雖有結算，然亦有部分經銷燬而未全部留存」，而告訴人又有前揭記憶困難之問題，能否思路清晰與被告對帳堪疑，則原審於判決書六、(四)部分卻以現存最後一次被告與告訴人間結算之還貨明細單（即判決書附表編號十一）作為計算基礎，實非妥適。
⒉證人即藥師黃筠於偵查中證稱：總共有4名業務，分別是許金
源、 趙季蓉 （即趙家珩）、徐金輝，還有1位暫時想不起名字來等語，其後傳真告知各業務之聯絡方式，並表示業務徐金輝人在大陸、 吳永順 目前聯絡不上（本署104年度偵續字第220號卷第53頁），而到庭之證人黃筠稱證：估計有賣出400瓶；證人許金源證稱：應該有5、60瓶、證人趙家珩證稱：有1次領了100瓶，斷斷續續領了多少伊不記得，大部分都有賣出去，印象中有退了幾盒等語，又有無法到庭之業務徐金輝、吳永順為被告販售生物肽，縱不計入被告自己之銷售數量，然被告經由業務銷售之生物肽數量，顯非僅其供述之275瓶，亦可佐證其餘未與告訴人結算部分，具侵占事實。
⒊承上，被告未能提供任何生物肽銷售明細，告訴人與被告對
帳資料亦非完整，各擔任業務之證人復均無法具體說明生物肽銷售數量，告訴人又有前揭使其記憶不清之疾患，是應以下述方式計算被告侵占數量：
①告訴人原有數量：告訴人向證人周武城購得1,200套之生物肽
，為原審所認定，以每組（套）4瓶計算，告訴人原有庫存數量為4,800瓶。
②被告暨其業務向告訴人領取生物肽之數量，共計1,808瓶。
③101年10月9日後，告訴人所餘庫存：2,992瓶（計算式：4,80
0-1,808）④102年2月20日與證人周武城協議前，告訴人所餘庫存：參判
決書附表編號十四至十七之單據，告訴人所餘庫存為3,541瓶（計算式：1,600+1,600+341）。
⑤前後庫存差距：549瓶（計算式：3,000-0000瓶）。
⑥證人黃筠於審理中陳稱：被告與告訴人破局後，伊貨直接跟
告訴人拿，錢直接交給告訴人，約賣出700或800瓶等語，則依最有利於被告之數量計算，證人黃筠另為告訴人賣出共計800瓶。
⑦被告退還告訴人總數量：1,349瓶（計算式：549+800）。
⑧被告銷貨數量：459瓶（計算式：1,808-1,349）。
⑨被告與告訴人已結算數量：275瓶。
⑩被告侵占數量：184瓶（計算式：459-275）。
⒋告訴人偵查及審理時證稱：102年2月20日協議書的1,600瓶是
伊自己的貨，萬金泉持有的1,941瓶，是伊所有庫存加上王子誠退回來的那些貨總額；證人周武城於審理時證稱：伊的部分就是負擔1,600瓶，之後萬金泉又來找伊，告知伊已經將告訴人的庫存貨全部拿回來，這個數量就是1,941瓶，這1,941瓶就是萬金泉要伊責由被告銷售的數量等語，互核上揭計算式及原審判決附表編號十四至十七所示單據，足證102年2月20日後告訴人當時手邊生物肽庫存為1,941瓶，檢察官計算基礎並非原審所指1,600瓶，原審認為檢察官計算基礎僅1,600瓶似有誤會；而此1,941瓶為告訴人當時全部庫存，自已包含101年8月21日被告還貨之357瓶（即判決書附表編號十一），無須另行加計，本署檢察官計算基礎並無違誤。⒌另原審依前揭告訴人及證人周武城之證述，於判決書理由欄
六、（五）認定「被告交予萬金泉處理之1,600瓶，應係指被告自認其需負擔之3分之1瓶數即1,600瓶，並非其後期庫存之實際瓶數」之判斷，疑有將告訴人交1,941瓶委託萬金泉經證人周武城轉由被告處理乙事誤解之情事。
㈢再者，被告偵查、審理均表示生物肽產品銷售不如預期，僅
能售出275瓶，則被告銷售既有困難，卻出資與他人另成立沛立康公司再銷售生物肽，顯與常理不合，亦可佐證被告在三方合約期間，獲取相當利益之侵占事實。
乙、背信部分：㈠被告於三方合約期滿後，仍應對告訴人負契約義務：本件，
被告成立沛立康公司之時間，固係在三方合約期滿之後，然依前揭表格及證據所示，被告於三方合約期滿後，尚有4次向告訴人領貨，足證被告於三方合約期滿後、生物肽銷售完畢前，與告訴人協議繼續依三方合約履行之事實，故對告訴人仍負契約義務。
㈡被告具背信犯意及犯行：
⒈告訴人固於審理中陳稱：被告對其說沛立康公司的生物肽產
品銷售對象不同，銷售管道不衝突等語，然告訴人卻在相同銷售通路藥局發現沛立康公司販售之生物肽，則告訴人縱曾同意被告銷售，被告卻已濫用權利，在相同管道銷貨。
⒉又原審雖依證人黃筠、周武城之證述，認為沛立康公司所銷
售之生物肽產品與伸浥公司採購之生物肽產品之成分、包裝並不相同，市場取向亦不相同，是否確實會影響黃正華所採購之生物肽產品之銷售，尚有可議之處；惟被告以沛立康公司名義銷售之生物肽，其正面包裝僅有「癌友調養」4字，背面亦僅有品名（「生物活性體肽膠囊」）、主成份、副成份、食用方法、注意事項…等說明（參本署他卷第11頁正、背面），並無任何區隔銷售對象、市場之說明或標示，則一般消費者初次接觸在無法辨認沛立康公司所售生物肽適應症之情形下，自然會以銷貨價格為重要的選擇依據；而被告於偵查中自承為告訴人銷貨之生物肽價格為1萬2,000元，證人周武城則於審理時陳稱：沛立康公司之生物肽市價為6,000元，則被告消極未將沛立康公司之生物肽作市場區隔標示，復訂定低於告訴人產品一半之售價，又置於與告訴人產品相同之銷售通路，顯已影響告訴人產品之銷售，損害告訴人未來可期待之利益，被告所為，亦徵其主觀具有損害告訴人利益之意圖及背信故意，原審判斷有失完備，有認事用法錯誤之疑慮。
丙、依上開所述，檢察官雖指訴被告涉有業務侵占犯行，然告訴人未能提供全部之單據以供計算，告訴人及檢察官歷次所述被告侵占之瓶數不同，檢察官亦未進一步提供其所主張被告業務侵占之相關資料，以供本院形成心證，依「罪疑為輕，有利被告」，尚難為不利被告之認定。又告訴人雖認被告成立沛立康公司銷售生物肽產品涉及背信罪嫌，然黃正華與被告間之約定，亦未約定被告於三方合約期滿後不得繼續銷售生物肽產品，況被告成立沛立康公司乙情，告訴人亦知悉，且兩間公司產品性質、價格等亦有不同，已如前述，故難認被告有涉犯背信等情。是檢察官上訴意旨所指部分，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，並經本院指駁回如上，業如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告此部分犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，是檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官吳建蕙提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃亮潔中華民國109年6月23日附表：
編號日期單據內容頁數一99年3月17日黃筠領貨100組（即400瓶）見他字卷62頁上方二99年4月17日許金源領貨25組（即100瓶）見他字卷62頁下方三99年4月19日被告領貨60組（即240瓶）見他字卷62頁反面上方四99年5月12日被告領貨120組（即480瓶）見他字卷62頁反面下方五100年1月9日已支付119瓶貨款，誤差10瓶部分再查見原審審易字卷33頁六100年3月29日支付5瓶貨款見原審易字卷第98頁七100年9月1日⒈總共繳回229瓶貨款⒉尚有194瓶未結在外⒊繳回雅虎公司797瓶見偵續字卷第77頁上方八100年10月18日被告領貨共96組（即384瓶）見他字卷第63頁上方九100年11月2日被告領貨共13組（即52瓶）見他字卷第63頁下方十100年11月18日繳回46瓶貨款見偵續字卷第77頁下方十一101年8月21日還貨357瓶，剩餘215瓶在外見偵續字卷第156頁十二101年8月26日被告領貨共120瓶見他字卷第63頁反面十三101年10月9日被告領貨共32瓶見他字卷第63頁反面十四102年2月20日黃正華退回1600瓶予雅虎公司見他字卷第9至10頁十五102年3月7日萬金泉委託周武城保管代銷1600瓶見他字卷第172頁十六102年3月11日萬金泉委託周武城保管1941瓶見他字卷第173頁十七102年3月12日萬金泉交由周武城保管代銷之1600瓶及王子誠退回黃正華341瓶，共1941瓶，交由萬金泉領回。見他字卷第174頁