裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第971號刑事判決
裁判日期：民國103年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第971號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄧念祖選任辯護人唐琪瑤律師被告 沈羽晨 選任辯護人 徐國楨 律師（法律扶助律師）被告 彭國安 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第127號，中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度少連偵字第26號、101年度偵字第2751、2745、2750、2746、2749、2747、2748、3200號、101年度毒偵字第435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧念祖明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用行動電話及0000000000號行動電話門號為聯絡工具，以「ＣＤ」、「半套」、「五五」、「一五」等作為購買第二級毒品甲基安非他命之暗語，分別在如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之交易對象許 伊汕 、 魏志 光、 賴雨亭 ，分別收取如附表所示之購毒款項（即如原審判決附表七所示犯行；亦即起訴書犯罪事實貳、十一部分，惟原審判決事實欄一、（七）誤載為起訴書犯罪事實貳、八部分）。嗣經臺灣新竹地方法院核准對鄧念祖所持用之上開行動電話號碼實施通訊監察後，經警循線查獲，並持臺灣新竹地方法院所核發之搜索票於一０一年三月六日上午七時二十五分許，在鄧念祖位於新竹縣芎林鄉○○村○鄰○○○○○號住處內，扣得鄧念祖所有供其本件如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所用之分裝袋六十二個、電子磅秤一個、分裝匙三支、筆記紙一張、行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），以及與其本件如附表所示各次販賣第二級毒品犯行無關，而係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球一個、吸食器一組。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴範圍部分：被告鄧念祖係就原審判決認定其有如附表所示各次販賣第二級毒品犯行部分（即如原審判決附表七所示犯行；亦即起訴書犯罪事實貳、十一部分）提起上訴。檢察官則係就被告彭國安、沈羽晨經原審判決諭知無罪部分（亦即原審判決附表二編號４；起訴書犯罪事實貳、二、㈣部分），提起上訴，此分別有被告鄧念祖之上訴書及檢察官之上訴書各一份在卷可按。
乙、有罪部分（即被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品犯行部分，亦即原審判決附表七部分、起訴書犯罪事實貳、十一部分）：
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告鄧念祖及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，此有本院準備程序筆錄及審判程序筆錄各一份在卷可稽，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄧念祖對於上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第二七四六號影卷第五頁至第一三頁、第三三頁至第三五頁、第一０三頁至第一０七頁；原審影卷一第三六頁、第三七頁；原審影卷二第一二頁至第一三頁、第二六頁、第二七頁、第六二頁反面、第六三頁、第七五頁至第七六頁；本院卷第七五頁、第一三０頁）。並經如附表所示之購毒者於警詢及偵查中證述在卷（他字第二九九０號影卷二第三頁、第四頁、第三０五頁至第三０八頁、第三一二頁、第三一三頁；他字第二九九０號影卷四第四頁、第五頁、第一四六頁至第一五０頁、第一五六頁、第一五七頁、第一六０頁、第一六一頁）。且有 魏志光 之個人戶籍資料、個人戶籍及相片影像資料查詢結果（偵字第二七四六號卷第五八頁、第五九頁）、被告鄧念祖所持用行動電話門號0000000000號分別與如附表所示購毒者 許伊汕 、魏志光及賴雨亭持用如附表所示行動電話門號通話之通訊監察光碟暨譯文（隨卷外放）、許伊汕所持用如附表所示行動電話門號通聯調閱查詢單各一份（偵字第二七四六號影卷第六０頁至第九七頁）附卷可稽。此外，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份附卷（偵字第二七四六號卷第一七頁至第二０頁），以及被告鄧念祖所有，供其本件如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所用之分裝袋六十二個、電子磅秤一個、分裝匙三支、筆記紙一張、行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證。據此，堪認被告上開自白屬實可採。
二、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第二項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第二級毒品犯行之可能。是被告鄧念祖基於營利意圖而為如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，豈有甘冒罹重典風險，販賣第二級毒品甲基安非他命毒品之理。況被告鄧念祖於警詢時坦承：我向綽號「 小鄭 」之成年男子購入四公克第二級毒品甲基安非他命毒品時，是該綽號「小鄭」之成年男子將毒品分裝成四小包，每小包一公克，賣出每小包就是賺到夠自己施用一次的毒品，沒有賺到錢等語（偵字第二七四六號卷第一二頁），以及於原審準備程序中坦認：我賣這六次安非他命的利得是賺吃的，買來賣給他們後會跟他們一起吸食等語（原審影卷二第二六頁反面、第七五頁反面）不諱，足徵被告鄧念祖為如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，有從中賺取量差牟利之意圖及事實甚明。從而，被告鄧念祖上開如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，應予依法論處。
三、核被告鄧念祖如附表所示各次所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其如附表所示各次賣出前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈠按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中
第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。被告鄧念祖於警詢、偵查、原審及本院審理中自白如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品犯行減輕其刑。
㈡被告鄧念祖附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈢次按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（此有最高法院九十八年度臺上字第七六一四號可參）。準此，被告鄧念祖於警詢及偵查中雖供出毒品來源為綽號「小鄭」之成年男子（偵字第二七四六號卷第一二頁、第三三頁、三四頁）。然被告鄧念祖並未供出該綽號「小鄭」成年男子外之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查。至被告嗣於原審一０一年九月二十七日準備程序中及一０一年十二月二十一日審理時，雖曾供出該綽號「小鄭」之成年男子名為「 鄭遠洋 」，聯絡電話存在其遭扣押之行動電話中等語（原審影卷二第二六頁反面、第二七頁、第七五頁）。惟經本院去函臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及新竹市警察局第一分局詢問有無依被告鄧念祖於於原審審理時關於毒品來源之上開供述內容，因而查獲該名綽號「小鄭」即「鄭遠洋」之成年男子，經警追查結果，因無被告鄧念祖所供「鄭遠洋」之在監所服刑資料，故無查獲上手，亦無疑送地檢署偵辦之相關資料，嗣經新竹市警察局第一分局於一０二年十二月二十九日電話通知被告鄧念祖至警局指認該綽號「小鄭」之男子「鄭遠洋」後，被告鄧念祖復以電話表示不願意前往指認之意等節，此亦有新竹市警察局第一分局一０二年十月二日竹市警一分偵字第○○○○○○○○○○號函暨函覆偵查報告、新竹地方法院檢察署一０三年一月七日 竹檢榮智 一０一偵二七四六字第０００五二一號函暨函覆職務報告各一份在卷足憑（本院卷第八二頁、第八三頁、第八五頁、第八六頁）。且經被告嗣於本院審理時坦承：上游部分我是有聽說過他講他的名字，但他的名字我不是很確定等語在卷（本院卷第一三０頁）。職是，本案並未因被告鄧念祖供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，洵堪認定，要無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之餘地。從而，被告及其選任辯護人辯稱：被告有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用云云，要無可採。
㈣再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院九十三年度臺上字第五三三六號判決足參）。該條例第十九條第一項規定，必限於供犯罪所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第四五八四號判決可資參照）。
⒈被告鄧念祖為如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，向如
附表所示販賣對象所收取如附表所示之購毒價金，所得共計新臺幣（下同）一萬五千元，雖均未扣案。然因該等款項均係被告如附表所示各次販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別在被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品犯行各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告鄧念祖之財產抵償之。
⒉按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之ＳＩＭ卡，係
由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院一０二年度臺上字第一二八六號判決要旨參照）。經查：扣案之行動電話手機一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告鄧念祖所有之物，供其如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所用之物，而行動電話門號0000000000號，雖係以案外人 黃瑞琴 名義所申請租用，然實係被告所管領使用等情，業經被告鄧念祖於警詢及原審審理時供述在卷（偵字第二七四六號卷第五頁反面；原審影卷二第七五頁反面），揆諸前揭說明，自應以被告鄧念祖為扣案行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張之所有人。此外，並有被告鄧念祖所持用上開行動電話門號通訊監察譯文一份在卷可稽，是扣案之行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，分別於被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品犯行各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收。
⒊另扣案之分裝袋六十二個、電子磅秤一個、分裝匙三支、
筆記紙一張，均係被告鄧念祖所有，供其如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所用之物，亦據被告鄧念祖於警詢及原審審理時供述在卷（偵字第二七四六號卷第五頁反面、第一一頁反面；原審影卷二第七五頁反面、第七六頁正反面），應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，分別於被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品犯行各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收。
⒋至扣案之玻璃球一個、吸食器一組，雖係被告鄧念祖所有
，然係供被告鄧念祖自己施用毒品所用之物，與其如附表所示各次販賣第二級毒品犯行無關，業經被告鄧念祖於原審審理時供述在卷（原審影卷二第七六頁），且無證據證明係供其如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所用或預備之物，與其如附表所示各次販賣第二級毒品犯行無關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告鄧念祖上開如附表所示各次販賣第二級毒品犯行部分事證明確，予以論罪科刑，審酌被告鄧念祖年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，而為如附表所示販賣第二級毒品犯行，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表罪刑及應沒收之物欄所示之刑。
㈠復說明未扣案之如附表所示各次毒品買賣交易所收取之毒品
交易所得共計一萬五千元，因該等款項均係被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品所得之財物，以及扣案之行動電話手機一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、分裝袋六十二個、電子磅秤一個、分裝匙三支、筆記紙一張，因均係被告鄧念祖所有，供其如附表所示各次販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別在被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，並應就未扣案之犯罪所得財物一萬五千元部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以被告鄧念祖之財產抵償之；以及扣案之玻璃球一個、吸食器一組，因與被告鄧念祖如附表所示各次販賣第二級毒品犯行無關，無從並予宣告沒收之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無何不當而構成應撤銷之事由。
㈡被告鄧念祖於警詢及偵查中雖供出毒品來源為綽號「小鄭」
之成年男子（偵字第二七四六號影卷第一二頁、第三三頁、三四頁）。然被告鄧念祖並未供出該綽號「小鄭」成年男子外之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查。至被告嗣於原審一０一年九月二十七日準備程序中及一０一年十二月二十一日審理時，雖曾供出該綽號「小鄭」之成年男子名為「鄭遠洋」，聯絡電話存在其遭扣押之行動電話中等語（原審影卷二第二六頁反面、第二七頁、第七五頁）。惟經本院函詢臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及新竹市警察局第一分局結果，並無因被告鄧念祖之上開供述，因而查獲其他正犯或共犯，且經被告嗣於本院審理時坦承：上游部分我是有聽說過他講他的名字，但他的名字我不是很確定等語在卷（本院卷第一三０頁）。職是，本案並未因被告鄧念祖供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，洵堪認定，要無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之餘地，詳如前述。是以被告及其選任辯護人以被告有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用云云（本院卷第四五頁、第七五頁）之上訴理由，要無可採。
㈢按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（此有最高法院四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例、八十八年度臺非字第二六五號判決意旨可參）。茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告鄧念祖為本件犯行時，有迫於貧病飢寒，誤蹈法網而為之情事。被告鄧念祖為牟取自己不法之利益，為如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，轉手之間，輕易轉取差價獲利，戕害人體身心之健康，投機僥倖之心態可見一斑。總此，被告鄧念祖在為如附表所示各次販賣第二級毒品犯行之犯罪原因與環境，並無任何在客觀上足以引起一般同情之事由存在，衡情殊難認其上開如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，有何顯可憫恕之處。況因依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕後，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形。從而，本件並無適用刑法第五十九條規定予以酌減之餘地。選任辯護人以被告鄧念祖為販賣第二級毒品犯行時，係因與女友感情生變，誤交友人，誤觸法紀，年僅二十五歲餘，涉世未深，販賣對象僅有三人，所獲取之利益微薄，並無前科云云為由，指摘原審判決未審酌被告鄧念祖是否有刑法第五十九條規定適用，提起本件上訴，並請求本院依刑法第五十九條予以酌減（本院卷第四五頁、第一三０頁反面），亦無可採。
㈣且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告及其選任辯護人指摘原審量刑過重云云之上訴理由（本院卷第一三一頁反面），委無可採。
㈤從而，被告鄧念祖以如前所述之上訴理由，就其如附表所示
各次販賣第二級毒品犯行，提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分（即被告彭國安、沈羽晨部分）：
壹、本件公訴意旨另以：被告彭國安、沈羽晨共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，被告彭國安於一０一年一月十五日前一週販賣不詳數量、金額之甲基安非他命予戴 心萍 ，並由被告沈羽晨於一０一年一月十五日至新竹縣竹東鎮水蜜桃商務旅館向 戴心萍 收取三千元（即原審判決附表二編號４部分）。因認被告彭國安、沈羽晨均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例、三十年上字第四八二號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
叁、證據能力方面：
按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載
主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。
肆、公訴意旨認被告彭國安、沈羽晨涉有此部分（即原審判決附表二編號４所示部分）之共同販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告彭國安、沈羽晨之供述，以及證人戴心萍之證述，並有通訊監察譯文一份，為其主要論罪依據。
伍、訊據被告沈羽晨堅決否認涉有此部分與被告彭國安共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有賣，當時彭國安叫我去拿錢，我不知道是拿毒品錢，當時電話來也只是說去拿錢而已，我是順便去拿的，我跟彭國安是朋友，認識幾年了，我是跟戴心萍拿錢，但忘記是拿多少錢，錢沒有包起來，應該是三千元，我就拿給彭國安了，我並沒有得到什麼好處，彭國安與戴心萍有無交易毒品我不清楚，我也沒有問這些事情等語。然查：
一、就證人戴心萍之證述內容方面：㈠證人戴心萍於警詢及偵查時雖證述：有於一００年十二月二
十日、同年十二月二十八日，以渠所使用0000000000號行動電話門號或友人 林詩云 所使用之0000000000號行動電話門號，聯繫被告彭國安後，向被告彭國安購買第二級毒品甲基安非他命各一千元等語在卷（他字第二九九０號影卷四第二四頁反面、第三一頁、第三二頁）。
㈡然遍查全卷，證人戴心萍自始至終均無關於渠有於一０一年
一月十五日前一週某日，向被告彭國安購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於一０一年一月十五日，由被告沈羽晨至水蜜桃商務旅館向渠收取三千元情事，亦即關於該次毒品買賣之交易時間、地點、數量、金額、交易毒品種類之證述內容（他字第二九九０號影卷四第二三頁至第二五頁、第三０頁至第三三頁）。
㈢是縱證人戴心萍就渠向被告彭國安購買毒品之期間，曾於偵
查中證稱：「去年十月到今年一月間，過年前就沒有再跟彭國安買了」等語（他字第二九九０號影卷四第三０頁）。惟除上開於一００年十二月二十日、同年十二月二十八日二次毒品買賣交易，有通訊監察譯文作為證人戴心萍就該二次毒品買賣交易證述之補強證據（此部分業經原審另各判處有期徒刑三年八月、有期徒刑二年十月確定，即原審判決附表一編號１４⑴、⑵所示犯行）外，就公訴意旨所指本次證人戴心萍有於一０一年一月十五日前一週某日，向被告彭國安購買不詳數量、金額之第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無其他補強證據存在，自不得據此逕以過度連結，認證人戴心萍上開關於向被告彭國安購買毒品期間之證詞，係在就公訴意旨所指被告彭國安、沈羽晨共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，被告彭國安於一０一年一月十五日前一週販賣不詳數量、金額之甲基安非他命予戴心萍，並由被告沈羽晨於一０一年一月十五日至新竹縣竹東鎮水蜜桃商務旅館向戴心萍收取三千元之此部分犯行，為任何證述。
二、被告彭國安於偵查中及原審審理時雖自白此部分犯行，然被告沈羽晨自始至終則均堅決否認此部分犯行。
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十六年度臺上字第一０四一號判決）。苟無法證明被告自白係與事實相符，該自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院四十六年度臺上字第八０九號判例）。縱使被告所自白之內容始終一致，因仍屬其自白之範疇，究非被告自白以外之其他必要證據（最高法院九十八年臺上字第七九一四號判決）。被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，僅證明被告自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性。蓋若僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得，仍屬自白之範疇；而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方符合發現實質真實之立法意旨，二者係證據能力與證明力之別，不容混淆。故僅足以證明被告自白任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。
㈡依被告彭國安於警詢時供稱：毒品買家都會先撥打其所持用
之行動電話，問其人在何處，可否至其住處，或要求其前往買家所在處，再進行交易等語（偵字第二七四九號影卷第二二頁反面），以及證人戴心萍於警詢時證稱：「（你如何與彭國安（ 小安 ）聯絡購買毒品？）我都是用我的手機門號0000000000或是我朋友 林詩芸 的手機門號0000000000、0000000000撥打彭國安（小安）0000000000門號手機，在電話裡我們都有默契，都盡量不提交易毒品等語言，我會告訴彭國安（小安）我是心萍，詢問他是否在旭家名園，確定他在家之後，就會前往新竹縣竹東鎮旭家名園樓下，再撥打電話給他，他就會知道我到了，最後我就是與他以一手交錢一手交貨的方式毒品交易。」等語（他字第二九九０號影卷四第二四頁），證人戴心萍向被告彭國安購買第二級毒品甲基安非他命之交易模式，既係先撥打電話至被告彭國安所持用之上開行動電話門號，確認被告彭國安是否在其新竹縣竹東鎮旭家名園樓下後，再行前往被告彭國安上開住處與被告彭國安交易毒品。準此，若被告彭國安自白其有於一０一年一月十五日前一週販賣不詳數量、金額之甲基安非他命予證人戴心萍云云為真，衡常在被告彭國安與證人戴心萍該次毒品買賣交易前，理當有證人戴心萍循渠與被告彭國安間買賣毒品之上述交易模式及慣例，先行去電詢問確認被告彭國安是否在家，再前往被告彭國安上開住處，待抵達被告彭國安上開住處後，再度去電告知被告彭國安渠業已抵達，示意被告彭國安下樓之通話紀錄，俾以進行毒品買賣交易。惟核諸卷內所附被告彭國安所持用0000000000行動電話門號之通訊監察譯文中，並無該次交易前之相關通訊監察譯文或通聯紀錄可資擔保被告彭國安自白之真實性。
㈢再核諸被告彭國安警詢、偵查及原審之供述內容：
⒈於警詢時供稱：「（本隊提示你所使用之0000000
000電話門號與沈羽晨持0000000000號門號通訊監察譯文，請詳述說明該通聯譯文內容為何？提示彭國安一０一年一月十五日上午五時十七分三十九秒、同日五時五十四分四十一秒通訊監察譯文內容）通訊監察譯文是我請沈羽晨去水蜜桃旅館去找一位叫心萍的女子拿取先前『販賣Ｋ他命毒品』給他積欠的錢。」等語（偵字第二七四九號影卷第二七頁）。原係供稱該日所收取之三千元係其先前『販賣Ｋ他命毒品』予證人戴心萍，證人戴心萍所積欠之購毒款項，亦非『販賣安非他命毒品』，且自始至終未提及其有在一０一年一月十五日向證人戴心萍收取三千元前一週販賣不詳數量、金額之安非他命予證人戴心萍之情事。
⒉於一０一年四月二十六日檢察官偵訊時，檢察官在無任何
證據資料佐證之情形下，誘導訊問被告彭國安：「有一次你是請沈羽晨去水蜜桃汽車旅館向戴心萍收取三千元『安非他命』，該次跟戴心萍交易三千元『安非他命』是何時交給戴心萍？」後，被告彭國安始供稱：「一個禮拜前左右，但戴心萍以前交易毒品累積欠我的錢不止三千元，那天戴心萍是先還我三千元。」等語（偵字第二七四九號影卷第八一頁）。是被告彭國安在偵查中經檢察官誘導訊問下所為之上開供述內容之真實性，已非無疑。
⒊嗣於原審羈押訊問、準備程序及審理時，被告彭國安固均
為認罪之陳述，供承：有在一０一年一月十五日前一週販賣安非他命毒品予戴心萍，但販賣安非他命的時間、地點、重量及金額都已經忘記了，當日所收取之三千元，不是一次買賣毒品的錢，是之前累積的等語（原審影卷二第一八九頁反面、第二０四頁反面、第二０五頁）。然依被告彭國安對於該次毒品買賣交易，除僅記憶係販賣安非他命外，對於其他關於販賣地點、重量及金額等毒品買賣交易之構成要件要素，均已不復記憶之情形下，究係如何確認其有於一０一年一月十五日前一週販賣安非他命毒品予戴心萍，進而自白此部分犯行，亦有疑義。
⒋再觀諸被告彭國安與被告沈羽晨⑴於一０一年一月十五日
上午五時十七分許之通訊監察譯文內容：「彭國安：你等一下到水蜜桃一趟。」、「沈羽晨：幹嘛。」、「彭國安：拿錢啊，你跟他講三０二房客。」、「沈羽晨：叫他下來啦。」、「彭國安：你多久到。」、「沈羽晨：一下而已。」、「彭國安：好。」；⑵同日上午五時五十四分許之通訊監察譯文內容：「彭國安：收到了吧。」、「沈羽晨：三千塊啊。」、「彭國安：對，你多久回來。」、「沈羽晨：我在竹東路上，你在那裡。」、「彭國安：家等你。」、「沈羽晨：全家對面嘛。」、「彭國安：對啊。
」、「沈羽晨：好，拜拜。」等對話內容（偵字第二七四九號影卷第二七頁）。最多僅足證明被告彭國安指示被告沈羽晨前往收取款項，至於所收取之款項是否為購毒款項、收款對象、若為購毒款項，係何時、地交易何種毒品之款項等均不明確，實難以此作為認定被告彭國安上開自白屬實可採之補強證據，更無從推論被告沈羽晨受託前往收取欠款，即為與被告彭國安就收款前一週販賣毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔。
三、綜上所述，證人戴心萍未就被告彭國安、沈羽晨此部分犯行為任何證述，而被告彭國安於偵查及原審審理時之自白，非毫無瑕疵可指，自白真實性存有疑義，在客觀上又無其他補強證據足以佐證時，自不得僅以被告彭國安之自白，作為認定被告彭國安、沈羽晨此部分犯行有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告彭國安、沈羽晨確有公訴人所指訴此部分之共同販賣第二級毒品之犯行依檢察官所舉之證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，堪予確信之程度，尚有合理懷疑存在，被告彭國安、沈羽晨此部分被訴販賣毒品之犯罪，要屬不能證明，揆諸前開條文規定及判例意旨，自應為被告彭國安、沈羽晨二人無罪之諭知。
陸、從而，原審為被告彭國安、沈羽晨無罪之諭知，核無不合。且查：
一、按施用毒品者，其所稱向某人購買供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明基本原則，所謂「補強證據」，非指補強自白真實性證據，毋寧係指佐證單一指證真實性之證據，亦即不利指證尚不得作為有罪判決唯一證據，而應有足以驗證之其他證據，亦即指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人證詞上打轉（此有最高法院九十六年臺上字第四八六七號判決可參）。
二、酌諸證人戴心萍於警詢及偵查中未曾提及有於公訴意旨所指曾於一０一年一月十五日前一週在不詳地點，向被告彭國安購買不詳數量、金額第二級毒品甲基安非他命之情事，被告彭國安之自白又存有上開瑕疵，縱傳喚證人戴心萍到庭進行交互詰問，證戴心萍對於迄今已長達二年餘之前所發生之事項，是否仍有記憶，已非無疑，且如前所述，卷內亦無任何相關之通訊監察譯文或通聯紀錄等客觀補強證據存在，亦難僅憑證人戴心萍之證述，逕行認定被告彭國安、沈羽晨涉有此部分共同販賣第二級毒品犯行，是本院認無傳喚證人戴心萍到庭詰問之必要，本院公訴檢察官聲請傳喚證人戴心萍到庭作證，核無必要。
三、再依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。原審檢察官在原審審理時，對於起訴卷證所憑證據資料，若認有不足之處，有傳喚證人戴心萍進行交互詰問必要，即應本於法律專業素養，依法聲請法院傳喚證人戴心萍作證。法院係秉持客觀公正立場，就檢察官及被告、辯護人所提證據方法之證據能力及證據價值而為判斷，在法院認無依職權調查之證據時，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，為刑事訴訟之基本原則，法院依法並無指導檢察官、被告、辯護人任何一方如何進行攻擊防禦，曉諭檢察官、被告、辯護人聲請調查證據之義務及責任。
四、是原審檢察官以原審未曉諭檢察官聲請傳喚證人戴心萍到庭作證，逕為無罪之認定，實有未洽云云，以及徒就原審證據取捨及事實認定，漫憑己意再為爭執云云為由，就被告彭國安、沈羽晨此部分犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、末按，被告彭國安經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務中華民國103年5月1日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但被告彭國安、沈羽晨部分，應符合刑事妥速審判法第九條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官呂懿庭中華民國103年5月1日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表：鄧念祖販賣第二級毒品犯行】┌──┬───┬─────────────────┬────────────────────┐│編號│購毒者│交易時間、地點、價格及方式│罪刑及應沒收之物│├──┼───┼─────────────────┼────────────────────┤│一│許伊汕│100年12月間某日，許伊汕以所使用之│鄧念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月││││0000000000門號手機撥打鄧念祖使用之│。扣案之分裝袋陸拾貳個、電子磅秤壹個、分││││0000000000門號手機，表示欲購買甲基│裝匙叁支、手機壹支（含000000000││││安非毒品事宜後，由鄧念祖在桃園縣楊│門號ＳＩＭ卡壹張）、筆記紙壹張均沒收。扣││││梅市○○路○段○○號許伊汕工作之地點│案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部││││，交付1公克之第二級毒品甲基安非他│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││命予許伊汕，許伊汕交付4000元予鄧念│││││祖，而完成交易。││├──┼───┼─────────────────┼────────────────────┤│二│許伊汕│101年1月10日16時42分許，許伊汕以其│鄧念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月││││使用之0000000000門號手機撥打鄧念祖│。扣案之分裝袋陸拾貳個、電子磅秤壹個、分││││使用之0000000000門號手機，聯繫購買│裝匙叁支、手機壹支（含000000000││││甲基安非他命毒品事宜後，於同日18時│○門號ＳＩＭ卡壹張）、筆記紙壹張均沒收。││││許，在新竹縣竹北市○○○路HOMEBOX│扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全││││停車場附近之便利商店前，由鄧念祖交│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││付1公克之第二級毒品甲基安非他命予│││││許伊汕，許伊汕則於2、3日後之某時匯│││││款4000元予鄧念祖。││├──┼───┼─────────────────┼────────────────────┤│三│魏志光│101年2月4日22時44分10分許，魏志光│鄧念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月││││（綽號 胖子 ）以其使用之0000000000門│。扣案之分裝袋陸拾貳個、電子磅秤壹個、分││││號手機撥打鄧念祖上開門號手機，聯繫│裝匙叁支、手機壹支（含000000000││││購買甲基安非他命毒品事宜後，於同日│○門號ＳＩＭ卡壹張）、筆記紙壹張均沒收。││││23時10分許，在鄧念祖位於新竹縣芎林│扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││鄉新鳳村五股林住處下方涼亭處，由鄧│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││念祖交付0.5公克之第二級毒品甲基安│││││非他命予魏志光，魏志光交付2000元予│││││鄧念祖，而完成交易。││├──┼───┼─────────────────┼────────────────────┤│四│魏志光│101年2月5日17時12分許，魏志光以上│鄧念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月││││開門號手機撥打鄧念祖上開門號手機，│。扣案之分裝袋陸拾貳個、電子磅秤壹個、分││││聯繫購買甲基安非他命毒品事宜後，於│裝匙叁支、手機壹支（含000000000││││同日19時許，在新竹縣竹北市○○路│三門號ＳＩＭ卡壹張）、筆記紙壹張均沒收。││││某處，由鄧念祖交付0.5公克之第二級│扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││毒品甲基安非他命予魏志光，魏志光交│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││付2000元予鄧念祖，而完成交易。嗣於│││││同日20時05分許，魏志光復以上揭門號│││││手機聯絡鄧念祖，抱怨甫拿到的安非他│││││命重量不足。││├──┼───┼─────────────────┼────────────────────┤│五│魏志光│101年1月30日15時2分，魏志光以 劉彥 │鄧念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月││││良申請登記使用之0000000000門號手機│。扣案之分裝袋陸拾貳個、電子磅秤壹個、分││││撥打鄧念祖上開門號手機，聯繫購買甲│裝匙叁支、手機壹支（含000000000││││基安非他命毒品事宜後，於同日16時許│○門號ＳＩＭ卡壹張）、筆記紙壹張均沒收。││││，在鄧念祖位於上揭住處下方涼亭處，│扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││由鄧念祖交付共計0.5公克之第二級毒│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││品甲基安非他命2小包予魏志光，魏志│││││光交付2000元予鄧念祖，而完成交易。│││││嗣於同日18時28分許，魏志光復以上開│││││門號手機聯絡鄧念祖，抱怨甫拿到的安│││││非他命重量不足0.15公克。││├──┼───┼─────────────────┼────────────────────┤│六│賴雨亭│101年2月1日21時54分許，賴雨亭以其│鄧念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月││││使用之0000000000門號發送簡訊予鄧念│。扣案之分裝袋陸拾貳個、電子磅秤壹個、分││││祖上開門號手機，表示欲購買毒品事宜│裝匙叁支、手機壹支（含000000000││││後，於翌日10時至12時間某時許，在鄧│○門號ＳＩＭ卡壹張）、筆記紙壹張均沒收。││││念祖位於上揭住處附近，由鄧念祖交付│扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││0.2公克之第二級毒品甲基安非他命予│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││賴雨亭，賴雨亭交付1000元予鄧念祖，│││││而完成交易。││└──┴───┴─────────────────┴────────────────────┘