裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴字第145號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李啓文選任辯護人邱政義律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9659號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；犯罪所得等值新臺幣伍佰元之遊戲點數及新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又成年人對未成年人轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，在臺北市○○區○○路0段000巷000弄0○0號2樓住處，分別於：
㈠民國104年10月18日晚間某時許，以新臺幣（下同）1,000
元之價格，販賣甲基安非他命約0.3公克與少年乙○○（00年0月生），乙○○付款後，由 李啟文 將甲基安非他命放入吸食器，交由乙○○攜至廁所施用；㈡104年12月15日晚間某時許，以1,000元之價格，販賣甲基
安非他命約0.3公克與乙○○，同意乙○○先交付價值500元之星城網路遊戲點數抵償，其餘500元賒欠，再由李啟文將甲基安非他命放入吸食器，交由乙○○攜至廁所施用；乙○○另於104年12月20日晚間，將500元交付結清；㈢105年2月下旬某日晚間某時許，以1,000元之價格，販賣
甲基安非他命約0.3公克與乙○○，乙○○付款後，由李啟文將甲基安非他命放入吸食器，交由乙○○攜至廁所施用。
二、甲○○為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、轉讓，於
104年12月20日晚間某時許，在臺北市○○區○○路0段00
0巷000弄0○0號2樓，於未成年之少年乙○○前來結清上述一、㈡所賒欠之500元後，竟基於無償轉讓之犯意，將甲基安非他命約0.3公克放入吸食器，交由乙○○攜至廁所施用。
三、嗣因乙○○在本院少年法庭調查時，坦承並指出其施用之甲基安非他命係向他人買入而取得，嗣由警方追查並至上址，搜索查扣甲基安非他命、吸食器及殘渣帶等物（甲○○施用、持有部分，另案偵查），始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人即少年乙○○於偵查中，經具結後，向檢察官所為之陳述，經查並無顯有不可信之情況，本院審酌其供述當時之心理狀況，並無受到外力干擾，且於審判中到庭經被告甲○○（下稱被告）及辯護人行使詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力。
二、其餘本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認販賣、轉讓甲基安非他命予乙○○，辯稱：沒拿給他，是他自己拿，錢是他自己放的，我沒跟他要，他也沒拿遊戲點數給我云云。經查：
㈠被告各次販賣、提供甲基安非他命給乙○○施用，地點均在
被告住處，業據乙○○於檢察官偵查時指證綦詳，關於販賣與無償提供之差異，所稱：「105年2月下旬某日那次，進屋後，跟他說我要吸安非他命，施用後，我留1,000元給他」（偵查卷第84頁）、「這要成本的，我知道要1,000元，被告曾跟我講過；是我拿現金給被告後，他再拿安非他命給我施用；曾叫我幫他買星城遊戲點數，是先買好再找他，去他家時，他已將安非他命放在桌上，拿點數給他後，我拿安非他命到廁所施用」（偵查卷第94、95頁）、「104年10月18日那次，我先給他1,000，他收下放在桌上，拿裝好安非他命吸食器給我，我到廁所施用；104年12月15日那次，我現金不夠，先幫他買星城遊戲點數500元，買好後到他家，他將安非他命裝進吸食器給我施用，剩的500元，我104年12月20日找他時再給；104年12月20日那次，我把欠的500元給他，沒再給錢，被告拿裝好安非他命的吸食器給我，我到廁所施用」（偵查卷第98、99頁）、「104年10月18日、12月15日、12月20日、105年2月下旬有去被告住處，有拿錢給被告，他拿安非他命給我施用；詳細情形照上次講的；有拿遊戲點數給他過，被告給我安非他命的量差不多」（偵查卷第122、123頁），互核內容，應無矛盾。且已經指明
104年10月18日、同年12月15日、105年2月下旬某日交付現金或遊戲點數給被告，目的是作為自己取得甲基安非他命之對價；且104年12月15日之對價亦為1,000元，僅因當天現金不足，乃先購買500元遊戲點數，以替代現金交付，不足之500元，另在104年12月20日補足交付。至於104年12月20日因已補足前次差額，當天被告未再收取對價，但仍有提供甲基安非他命。
㈡乙○○在本院實施交互詰問時，雖有：「不記得有幾次到被
告家吸甲基安非他命」、「錢放在被告桌上的目的，是不好意思白吃白喝」等語（本院卷第94頁），而與偵查中之指證稍有出入，但本院要求確認時，依其所稱：「找被告拿甲基安非他命，是那時只認識被告有在使用；104年10月18日有到被告住處，拿1,000元放在桌上，跟被告拿甲基安非他命，當場用他的吸食器施用；104年12月15日在被告住處，先交付500元星城網路遊戲點數，跟被告拿甲基安非他命施用，遊戲點數我買，他沒給錢；104年12月20日有給被告500元現金，是要補104年12月15日不足的500元，連同遊戲點數是施用甲基安非他命的代價；104年12月20日有被告住處施用甲基安非他命；105年2月下旬某日，有到被告住處，跟他拿甲基安非他命施用，我交付1,000元；以上四次，每次拿的甲基安非他命，量都差不多；甲基安非他命是被告放入吸食器給我，我拿到廁所吸，沒辦法去外面吸，因為吸食器不是我的，我沒工具」等語（本院卷第95至99頁），則又與偵查中指證相符。參酌乙○○最初係在本院少年法庭調查時，向法官坦承並指出其施用之甲基安非他命，係向他人買入而取得，每次買1,000元（偵查卷第14頁）。嗣由警方對其採尿送驗，且追查毒品來源，乙○○纔具體指證被告其人，及說明兩人間之交易情形，而乙○○之尿液檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應（偵查卷第10-1、10-2、12-2、25-1至26頁）。至檢察官偵查時，復就各次正確時間、細節有無差異等項，比對其薪資表、排班表（偵查卷第102至105頁），要求乙○○再三確認，堪認其應非無端搆陷或誇大指證。再者，警方依乙○○之指證，至被告住處實施搜索結果，確有查獲並扣押甲基安非他命、吸食器及殘渣袋等與施用有關之物，亦有臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、毒品初步鑑驗報告單 可佐 （偵查卷第28-1至31、34至38頁），足資憑為補強而擔保其具有真實性。故不能僅以乙○○受詰問時回答「不記得」或「不好意思」等語，即認其原來之指證內容係有瑕疵。
㈢毒品危害防制條例所謂販賣，係指以營利為目的，有償將毒
品賣出，此與轉讓，係基於為自己之意思持有後，始起意將毒品以移轉所有權之意思交付他人，情形顯然有別。同使毒品擴散，但「販賣」較「轉讓」從重處罰之理由，主要乃係取得對價，著重於營利之意涵，行為人不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之，莫不意圖營利，依被告所辯「乙○○自行取用」觀之，非但否認販賣，且亦否認轉讓，其間究竟有無「價差」或「量差」，雖不能期待被告對之為不利陳述或自白而吐實，然既多次為之，且犯案時間係自104年10月至105年2月，更兼有收足價金、等值替代、賒欠補足、免費提供之情形，則被告取得對價部分，應屬有利可得，始甘冒隨時被查獲之危險，堪認無論是「價差」或「量差」，均有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告販賣甲基安非他命部分，應當具有營利之意圖，亦堪認定。綜上各項，本件罪證明確，被告確有販賣、轉讓甲基安非他命予乙○○，犯行洵堪認定。
二、查販賣毒品者與購買毒品者、讓與毒品者與受讓毒品者，係屬對向犯罪之結構，亦即販賣或轉讓毒品者，實非故意對購買或受讓毒品者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品予少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪，或與之共同實施犯罪，或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第
9條所規定。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定列管之第二級毒品，被告為成年人，乙○○為00年0月生，於被告各次行為時，均未成年且未滿18歲，核被告於104年10月18日、104年12月15日、105年2月下旬某日販賣甲基安非他命予乙○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於104年12月20日轉讓品甲基安非他命予乙○○，所為係犯毒品危害防制條例第9條第1項成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪，並應依同條例第8條第2項規定之刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金），加重其刑至二分之一（依此規定加重結果，係較重於藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪）。被告各次持有甲基安非他命後，進而另有販賣、轉讓行為，其持有之低度行為應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告3次販賣、1次轉讓甲基安非他命，縱每次對象相同，其犯意乃各別，犯罪之時間亦不相同，自應分論併罰。至於同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告販賣甲基安非他命3次，金額每次1,000元或等值，次數不多、所得有限，且販賣對象僅有乙○○，犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，如就各次犯行均量處最低之法定刑（即有期徒刑7年），實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，是被告各次犯行衡情尚有可憫恕之處，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告所稱「乙○○自行取用」，非但否認販賣，且亦否認轉讓，則各次均無毒品條例第17條第2項減輕或免除其刑規定之適用。審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知甲基安非他命對人體之危害性，乙○○尚未成年，僅為圖自己私利而3次販賣，復為1次轉讓，本不宜輕縱，惟念各次販賣、轉讓之數量均不多，所為對他人及國家社會侵害程度非屬重大，教育程度僅國中畢業，已婚育有三子，從事拆屋工作等情狀，各罪分別量處如主文所示之刑。按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑。至於被告各次販賣甲基安非他命所得即現金（第1、3次均為1,000元，第2次為500元）與等值500元之遊戲點數（第2次），並未扣案，應依新修刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，依各次犯罪分別宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂永魁到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李冠宜法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張祐誠中華民國106年11月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。