裁判字號：最高法院90年台上字第4227號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：違反漁業法
最高法院刑事判決九十年度台上字第四二二七號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 柯士斌 律師
許智勝 律師右上訴人等因違反漁業法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月六日第二審判決（八十六年度上訴字第六一三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由狀所指摘事項，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之解釋，徒憑己見任意指摘，客觀上不足據以辨認原判決具備違背法令之形式時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○及乙○○所為出海並撈獲扣案漁獲物之供述、證人即警員 林伯健 在第一審及原審之證詞、證人即台北縣聯合取締非法捕魚水組之職員 陳茂源 在原審之證述、內政部警政署刑事警察局民國八十六年七月二十八日刑偵五字第四九九九二號鑑驗通知書、照片十紙及扣案雷管五支、漁獲物一百二十一台斤（經拍賣後變得新台幣四千三百八十六元）等證據，認定上訴人甲○○及乙○○共同違反漁業法採捕水產動物之規定，並就漁獲照片上紅尾冬魚魚體上有不規則之血絲觀察，加以闡述該批魚類並非一般漁撈致死係炸死的，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同違反漁業法採捕水產動物之規定罪刑之判決。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件扣案之紙雷管無法下沉，且導火線遇水可能熄滅無法引爆，可否炸魚洵足懷疑？證人陳茂源、林伯健是否具備足夠專業知識鑑定卷附照片魚體出血之原因？又本件魚體未經進一步解剖，其意見未必正確。上訴人聲請將魚體送請鑑定死因，未受允許，又未說明理由，是原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈡、上訴人等平日生活嚴謹，無不良嗜好，此次被查獲之魚類僅一百二十一台斤僅值四千餘元，扣除油料費用，所獲利亦不多，一旦入獄服刑，一家生計頓失依靠，原判決未加斟酌仍判處上訴人等各四月、三月有期徒刑，且未為緩刑之諭知，有不適用刑法第五十七條、第五十九條之違法云云。惟查：原判決根據鑑驗結果，認扣案之雷管，其中五支已插上制式導火索，另導火索末端均各綁有兩根火柴頭，與導火索之火藥接觸，如予點燃，或紙雷管本身遇撞擊、高熱等，均有發生爆裂之危險，並可引爆炸藥；及依憑證人林伯健、陳茂源之證詞及魚體照片，認上訴人之否認犯罪之辯解，均不足採。併於理由內詳敘認定上訴人等犯罪事實之心證理由及證據取捨之依據，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。再查扣之漁獲已經拍賣，無從再送鑑定，原判決雖未於理由欄敘明，略有疏略，然於判決主旨並無影響，亦非適法第三審上訴理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。依上所述，上訴人等上訴意旨徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或執陳詞重為事實上之爭辯。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十八日