裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第18號上訴人即被告 劉彥均 選任辯護人 蘇清文 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第717號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵緝字第329號、103年度偵緝字第1286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑與駁回部分所處之刑應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘淨重拾壹點捌陸捌柒公克）均沒收銷燬，盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋伍只、吸食器壹組、電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年1月23日凌晨3時許，在 李至晟 位於新北市○○區○○○路○○號3樓住處內，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法轉讓，亦明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，而為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於102年12月28日晚間11時許，在李至晟前揭新北市○○區○○○路○○號3樓住處內，將重量不詳之甲基安非他命1包無償轉讓予李至晟施用。復於103年1月23日凌晨零時許，在上址，將重量不詳之甲基安非他命1包無償轉讓予李至晟施用。嗣於103年1月23日凌晨3時20分許，經警至上址進行搜索，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗餘淨重11.8687公克）、吸食器1組、電子磅秤1台，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人李至晟於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷第45頁），然證人李至晟於原審審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，其尚有其在檢察官訊問時與原審審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及原審審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人李至晟於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人李至晟於偵查中向檢察官所為之陳述，被告辯護人於本院審理時雖亦表示無證據能力（見本院卷第60頁反面），惟證人李至晟於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且證人李至晟於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，證人李至晟於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
三、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分：此部分事實業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見103年度毒偵字第1039號卷第5頁、第74頁反面、原審卷第39頁反面、第94頁反面、本院卷第61頁），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月11日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見同前偵卷第39頁、第88頁），復有白色結晶塊3袋、白色透明結晶塊2袋、吸食器1組、電子磅秤1台等物扣案可資佐證。而上開白色結晶塊3袋、白色透明結晶塊2袋經送鑑驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（合計淨重
11.87公克，取樣0.0013公克鑑定用罄，合計驗餘淨重11.8687公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103年2月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷足憑（見同前偵卷第92頁）。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。再被告於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度毒聲字第553號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年6月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2060號為不起訴處分確定；有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，足認被告係於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之犯行，自應依法追訴、處罰。
二、事實欄二部分上揭事實業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第94頁反面、本院卷第61頁），而證人李至晟於原審審理時亦證稱被告確有於事實二所載之時、地交付甲基安非他命各1包給他（原審卷第88頁反面），堪認被告之自白與事實相符，應堪採信。公訴人雖認被告係意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將上開甲基安非他命販賣予李至晟。然按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此均為最高法院向來之見解（最高法院100年度臺上字第6821號、100年度臺上字第5541號、99年度臺上字第1821號、97年度臺上字第1705號、96年度臺上字第2332號、93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號判決意旨參照）。本件公訴人認被告有販賣第二級毒品之犯行，係依憑證人即購毒者李至晟於警詢及偵訊之證述及扣得第二級毒品甲基安非他命5包、吸食器1組、電子磅秤1台為主要論述。惟購毒者李至晟於警詢及偵查中先後證述有向被告購買甲基安非他命之不利於被告之證詞縱屬一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以李至晟前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。又扣案第二級毒品甲基安非他命5包、吸食器1組、電子磅秤1台，與李至晟指證被告有販賣毒品，亦不具有相當程度之關連性，而得作為李至晟證詞之補強證據。本件公訴人所引證人李至晟之證述，僅屬單一之證述，且查無具有相當程度關聯性之補強證據擔保其真實性，揆諸前開說明，自難就被告以販賣第二級毒品罪相繩。惟二者基本犯罪事實同一，本院自得依法變更起訴法條，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而審理。至於被告於偵訊時固曾稱：102年12月底在半山雅路住處交給李至晟一小包甲基安非他命，不是要賣他，因為李至晟有在用安非他命，他說要用，伊說自己買也要錢，不然給伊本錢就好，伊給李至晟一小包甲基安非他命本錢要500元，但那次500元還沒跟李至晟拿，後來伊想也不用再跟李至晟要這500元等語（103年度毒偵字第1039號卷第74頁反面、75頁）。惟販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。本件被告於偵訊時固有上開之供述，惟其既稱：不是要賣他，因為李至晟有在用安非他命，他說要用，伊說自己買也要錢，不然給伊本錢就好等語，亦難認其有營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，附此敘明。
三、論罪
㈠、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈡、核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、核被告事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
㈣、被告於㈠97年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第10855號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑；㈡99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8107號判處有期徒刑3月確定；㈢另於100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4397號判處有期徒刑4月確定，復與上開㈠、㈡所示之罪接續執行，於101年3月10日縮刑期滿執行完畢；㈣另於101年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第583號判處有期徒刑5月確定，於102年7月1日易科罰金執行完畢；㈤再於102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第1189號判處有期徒刑5月確定，於102年10月7日易科罰金執行完畢。有本院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤、被告所犯上開3罪。犯意各別，刑為互殊，應分論併罰。
㈥、又被告固於偵審中均坦承有轉讓毒品之犯行，惟本件係依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
四、撤銷改判部分原審就事實二部分論以被告販賣第二級毒品罪，依上開說明，即有未洽，被告上訴否認有販賣第二級毒品之犯行，為有理由，自應由本院將此部分及失所附麗之定執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機及目的、智識程度（高中肄業）、生活狀況（業工、經濟狀況勉強）、犯後態度等一切情形，分別量處如主文所示第二項所示之刑。
五、駁回部分原審就事實一部分，以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，施用第二級毒品，戕害自我健康，及有多次施用毒品之前科，兼衡被告智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。沒收部分並說明：扣案供被告犯施用第二級毒品罪之甲基安非他命共5包（驗餘淨重共計11.8687公克），係被告犯施用毒品罪查獲之毒品，依法不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之；又盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋5只、扣案之吸食器1組、電子磅秤1台等物，則均係被告所有、供其施用第二級毒品犯行所用之物，已據被告供認在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案之分裝袋20個，雖為被告所有，惟與本件犯行均無關，復非屬違禁物，不予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕量刑。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違，其上訴非有理由，應予以駁回。
六、本件撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑1年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國104年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。