臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1371號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1371號刑事判決

裁判日期：民國108年12月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1371號上訴人即被告 林宏瑋 選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第246號，中華民國108年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及制式子彈肆顆均沒收之。
事實
一、緣已成年綽號「 阿峰 」之「 張仁峰 」（音譯，已歿）於民國（下同）106年3月間某日，在臺南市六甲區某間鱉大王餐廳內，將內放有可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈7顆及非制式子彈1顆（下稱系爭槍、彈）之牛皮紙袋一只交與甲○○保管，甲○○即將該牛皮紙袋放置在嘉義縣○○鄉○○村000號之00住處旁廢棄空屋內（無證據足證甲○○知悉袋內有系爭槍、彈）。嗣於106年6月間某日，甲○○欲與「張仁峰」聯絡返還該牛皮紙袋，得知「張仁峰」已死亡，甲○○乃將該只牛皮紙袋打開，發現內放有系爭槍、彈，其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經主管機關許可不得擅自持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，自該時起持有之，並將之放置在上開廢棄空屋內；復又改放置在其所駕駛登記在 陳建勳 名下之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）後車廂內。
嗣於107年11月25日晚上10時許，甲○○駕駛上開車輛前往臺南市○○區○○○街○號「○○○○休閒館」消費時，酒後走至上開店址停車場，並自系爭車輛後車廂內取出系爭槍彈，對空鳴槍（無證據證明有擊發成功），經警接獲報案，於同年12月11日下午3時32分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往臺南市○○區○○里○鄰○○○街○○號陳建勳住處進行搜索未獲後，再於同日下午4時10分許得甲○○同意對其進行搜索，並在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○000號之00住處後方河堤邊扣得系爭槍、彈（子彈8顆經送驗後剩4顆）等物，因而查獲。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體事項：
一、前揭被告非法持有系爭槍、彈，及攜槍對空鳴槍等事實，業據被告於警、偵訊及原審審理中坦承不諱（警卷第5-7頁、營偵字2016號卷第5頁反面-6頁反面，原審卷第45、51-55、
152、154-155、160頁），並經證人陳建勳於警詢時證述系爭車輛已出售與被告，因礙於貸款問題而尚無法過戶等語（警卷第10-11頁）；復有臺灣臺南地方法院搜索票、自願接受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、現場查獲槍彈之照片2張、○○○○休閒館停車場監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表及本案搜索錄影光碟暨監視器錄影光碟勘驗筆錄、截圖照片及被告提出其住處後方堤防邊藏放扣案槍彈位置之影像截圖在卷可憑（警卷第12-31頁、42頁，原審卷第155-157、181-225頁）。
而扣案之系爭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果如下：①槍枝部分（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；②子彈部分，⑴其中6顆均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力、⑵其中1顆係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡經試射，可擊發，認具殺傷力、⑶其中1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，則有內政部警政署刑事警察局107年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片10張附卷可佐（營偵字第2016號卷第14-16頁反面），足認被告所持有之系爭槍枝、子彈均具殺傷力。
二、被告雖否認知悉系爭槍、彈具殺傷力，與其辯護人辯稱被告因不知系爭槍枝是否是真槍，基於好奇才會於107年11月25日晚上，在「○○○○休閒館」停車場，持槍試射云云。然查：
㈠被告於迭次訊問中供稱「（你知道張仁峰所寄放之物為槍彈
後，為何不報警處理）因怕友人張仁峰或是他朋友來跟我要槍彈，所以不敢報警」（警卷第7頁），「因為張仁峰的親戚是 張錫銘 ，我怕抓不到張仁峰的人，我怕我報警的話，警察會去找張仁峰的家人，我真的會怕，因為我的小孩還小，我怕被報復」（原審卷第53頁）；復於偵查中經訊及發現槍時是否將槍還給張仁峰家人一節，被告供稱「沒有，他小孩還很小」、「（小孩還很小，但也不是你的東西，為何不歸還，或拿去警局）（嘆氣， 沈默 ）」（偵1卷第6頁）；於原審中供稱「（張仁峰都已經死亡了，你為何還會擔心被報復）他的小弟都認識我，我也不知道，我就是會擔心」云云（原審卷第53-54頁）。被告若非知悉系爭槍、彈是管制之具殺傷力槍、彈，豈會因擔心上情而不敢歸還或向警局報繳，反而繼續持有數月，並攜槍至該停車場對空鳴槍？是被告事後辯稱「因不知是否真槍，基於好奇，才試槍對空鳴槍」云云，實屬無稽，其所辯已無足採。
㈡再者，被告就其何以至該停車場持槍對空鳴槍一節，於警、
偵訊、原審審理中供稱：「當天因我喝太多酒，心情不好，母親患癌末期，且經濟壓力太大，才對空鳴槍」（警卷第7頁）、「我不知道，當時我不知道怎麼了，我當天還對我老婆動手」（偵1卷第6頁）、「（什麼原因開槍？）也沒有什麼特殊的原因，可能喝酒喝太多」（原審卷第54頁），可見被告並非因不知是否真槍，才至該停車場試槍，益足證被告上開辯解不足採信。
㈢至被告非法持有系爭槍、彈之時間，被告歷次供述於106年3
月間，張仁峰將系爭槍、彈放置在牛皮紙袋內，交其保管，但因未打開該牛皮袋，不知袋內放有具殺傷力之槍、彈云云，而遍查全卷，亦無證據足證被告於受寄該牛皮紙袋時，即已知悉該袋內放有管制槍、彈，並自該時起非法持有之，是公訴意旨認被告是自該時起非法持有具殺傷力之系爭槍、彈，顯有誤會。然被告於警、偵訊中均供稱其是於同年6月間，與張仁峰聯絡時，經由 張某 兒子才知道張某已死亡云云（警卷第7頁、偵1卷第6頁），而被告與張仁峰聯絡既是為返還受寄之該牛皮紙袋，佐以被告於同年6月間得知張仁峰死亡後，因擔心遭張仁峰親友報復，或因張仁峰小孩還小，因此未向警局報繳系爭槍彈，已如上述，足認被告最遲應於得知張仁峰死亡後之同年6月間即已打開該牛皮紙袋，並知悉袋內放有系爭槍、彈，並自該時起持有之。被告於審理中辯稱其是於同年8月間，因隔壁淹水伊清水溝時，想到該牛皮紙袋，並發現該牛皮紙袋已經爛掉了，才將之拆開，知道內放一支槍，彈匣內另有子彈云云（本院卷第81頁），顯然不實而不足採信。
㈣綜上各情相互勾稽，被告確有於106年6月間因得知張仁峰死
亡，打開該牛皮紙袋而知悉袋內放有具殺傷力之系爭槍、彈，並自該時起起意非法持有之等事實，被告及辯護人上開所辯，均是事後卸責之詞，均無可採。本件事證明確，其非法持有具殺傷力槍枝、子彈犯行，堪以認定。
三、論罪部分：㈠核被告持有具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制
編號：0000000000）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；其持有具殺傷力之制式子彈7顆及非制式子彈1顆之行為，則係犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續
，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。又非法持有槍砲、彈藥等違禁物，為侵害社會法益，若同時持有二不相同種類以上之客體（如同時持有手槍及子彈），為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查，被告自106年6月間某日起至107年12月11日為警查獲時止，同時持有具有殺傷力之改造手槍1支及制式子彈7顆、非制式子彈1顆，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢被告辯護人雖辯稱被告僅持有一支非制式短槍，並未持搶作
案或擁槍自重，犯罪情節輕，請審酌上情，依刑法第59條減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。經查，被告雖於警、偵訊及原審審理中坦承非法持有系爭槍、彈，但於本院審理中否認知悉系爭槍枝是真槍，且是為好奇試槍，才會對空鳴槍，復就其知悉袋內放置有系爭槍、彈之時間，供述反覆；再者，被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無僅以被告持有扣案之槍彈未用於不法用途，或僅持有一支槍械，無實質侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；再審酌槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，而被告明知持有槍、彈，係國家嚴予查緝之犯罪竟仍持有，並隨車攜帶系爭槍、彈，恣意在大庭廣眾下取出槍彈朝空射擊，其行為對社會治安暨民眾生命安全所造成之危害程度，顯已遠大於單純持有槍彈對社會所造成之潛在危險，堪認其犯本件犯行，難謂有何特殊之原因與與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予科以最低度刑有期徒刑3年，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，依上開說明，被告所犯自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，被告辯護人此部分所辯，亦無可採。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，本
件並無證據足證被告自106年3月起即非法持有系爭槍、彈，原判決未詳予斟酌卷證資料，遽認被告是自106年3月間起非法持有具殺傷力之槍彈，顯有未當。被告上訴否認知悉所持有之槍枝是具殺傷力之真槍，並以上開情詞指摘原判決不當，依前所述，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之改造槍枝、制式
及非制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純持有，對社會秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅。被告竟無視禁令，未經許可持有系爭槍、彈，動機可議，復持槍在人群往來之停車場對空鳴槍，所為不僅可能波及民眾人身安全，更是造成社會恐慌，顯值非難。被告於原審坦承犯行，惟於本院審理中則否認之態度，復衡酌被告先前有重利、妨害自由遭判處拘役確定並執行完畢之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。另考量被告持有槍、彈之數量暨其持有期間之久暫，依其提出之診斷證明書、戶口名簿、其胞弟之身心障礙證明、感謝狀、收據、照片及岳母之死亡證明書等資料，審酌其家中有極重度身心障礙之胞弟，岳母罹患乳房惡性腫瘤（已歿於108年7月11日），被告平日有向公益團體捐款、捐血、捐贈物資之善行，因本案開槍導致右手第三掌骨閉鎖性骨折，及其自陳：國中畢業之智識程度，已婚，育有2名未成年子女之家庭狀況，現在朋友維修廠維修汽車，月收入約新台幣4萬多元之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告所受宣告刑既逾2年有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，自無宣告緩刑之餘地，併此指明。
五、沒收部分：㈠扣案之具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個）及未經試射而同
具殺傷力之制式子彈4顆，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。
㈡其餘扣案之制式子彈3顆及非制式子彈1顆，業經內政部警政
署刑事警察局鑑定試射而僅剩餘彈殼4顆，均失其子彈之外型及功能，已非屬法律上禁止持有之違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國108年12月11日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。