裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2661號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2661號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三五三一號），被告於本院受命法官行準備程序時，對於犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克，空包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十二年間因施用毒品案件，經依本院九十二年度毒聲字第一五六八號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向釋放後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年七月七日以九十二年度毒偵字第一八五九號為不起訴處分確定。再因施用第一、二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第四○七五號提起公訴，並經本院以九十三年度訴字第二八一五號判處應執行有期徒刑一年一月確定，已於九十五年二月十三日執行完畢。詎仍不思悛悔，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯意，自九十五年七月十八日起至同年八月三日下午四時止，在臺中市火車站附近之飯店內，以每二日一次之施用頻率，利用注射針筒或摻混香煙吸食等方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年八月四日下午三時許，在臺中市○區○○街與東英八街交岔口處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點零八公克，空包裝重零點二四公克）。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，其經警方採集尿液送往詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應等情，有臺中市警察局真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙及前述扣案之第一級毒品海洛因一包、法務部調查局九十五年九月二日調科壹字第○九五二三○○七六八○號鑑定通知書等附卷可稽，堪認被告前開自白為真實。又被告前因施用毒品案件，經依本院九十二年度毒聲字第一五六八號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向釋放後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年七月七日以九十二年度毒偵字第一八五九號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表在卷可查，是被告確有於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復行施用毒品之罪行。綜此，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、法律適用問題：⑴查刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正
公布刪除，並自九十五年七月一日施行。而被告甲○○在特定期間內多次施用海洛因犯行，雖符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
⑵而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行
為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達一個月餘之久，且其平均每隔二日左右施用一次，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
⑶至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較
有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
⑷再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察
，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
⑸而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上
對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
⑹準此以言，被告甲○○自九十五年七月十八日起至同年八月
三日止反覆多次施用第一級毒品海洛因，且以平均每二日一次之頻率施用一次，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。又是否為集合犯為事實認定問題，本院既認定被告之多次施用第一級毒品犯行為集合犯，被告整體行為為「行為單數」之「包括一罪」，而被告犯罪時間為九十五年七月十八日至同年八月三日，已為刑法修正施行後，自無新舊法比較之問題，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。另查被告甲○○前於九十三年間因施用第
一、二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第四○七五號提起公訴，並經本院以九十三年度訴字第二八一五號判處應執行有期徒刑一年一月確定，已於九十五年二月十三日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告於前案執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，並加重其刑。爰審酌被告甲○○前因施用毒品案件，經判處有期徒刑，猶故態復萌，再行密集施用第一級毒品海洛因不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，亦未能從觀察勒戒及偵審之中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重零點零八公克，空包裝重零點二四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第七庭法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官沈筱玲中華民國95年10月3日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；