最高法院102年度台上字第1250號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1250號刑事判決

裁判日期：民國102年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二五○號上訴人紀 韋廷 選任辯護人 林文淵 律師上訴人 賴婉菱 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第五○六號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署一○○年度偵字第一六五八九、一六五九○、一六五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於 紀韋廷 、賴婉菱有罪部分均撤銷。
紀韋廷販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，扣案含第二級毒品MDA、MDMA成分之藍色藥錠參顆（總驗餘毛重零點柒零公克）沒收銷燬，含第三級毒品Para-Chloroamphetamine成分之橘白色膠囊拾捌顆（總驗餘毛重陸點肆零公克）、含第四級毒品 硝西泮 成分之橘色圓形藥錠肆佰陸拾肆顆（總驗餘淨重捌拾伍點參伍公克）均沒收；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案含第三級毒品愷他命成分之白色粉末柒包（含包裝袋柒個，驗餘總毛重伍佰零參點捌玖公克）、手機壹支（廠牌：No
kia，門號0000000000號）、分裝袋貳包均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案含第二級毒品MDA、MDMA成分之藍色藥錠參顆（總驗餘毛重零點柒零公克）沒收銷燬，含第三級毒品Para-Chloroamphetamine成分之橘白色膠囊拾捌顆（總驗餘毛重陸點肆零公克）、含第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠肆佰陸拾肆顆（總驗餘淨重捌拾伍點參伍公克）、含第三級毒品愷他命成分之白色粉末柒包（含包裝袋柒個，驗餘總毛重伍佰零參點捌玖公克）、手機壹支（廠牌：Nokia，門號0000000000號）、分裝袋貳包均沒收。
賴婉菱共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月，扣案含第三級毒品愷他命成分之白色粉末柒包（含包裝袋柒個，驗餘總毛重伍佰零參點捌玖公克）、手機壹支（廠牌：Nokia，門號0000000000號）、分裝袋貳包均沒收。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人紀韋廷明知MDA、MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、硝西泮（俗稱一粒眠）分別係毒品危害防制條例列管之第二級、第四級毒品，依法不得持有（第四級毒品純質淨重二十公克以上）、販賣，竟意圖營利而基於販入第二級毒品MDA、MDMA以及第四級毒品硝西泮後復行賣出以營利之犯意，於民國一○○年六月間某日之不詳時間，與綽號「豬」之真實姓名年籍不詳成年男子約定以新台幣（下同）二萬元之價格，同時向其販入第二級毒品MDA、MDMA二十一顆及第四級毒品硝西泮四百六十四顆，並由「豬」手下之真實姓名年籍不詳成年男子在新北市三重區忠孝橋下某處，交付含有第四級毒品硝西泮之橘色圓形藥錠四百六十四顆（總驗餘淨重八十五點三五公克）、含有第二級毒品MDA、MDMA成分之藍色藥錠三顆（驗餘毛重○點七○公克），及充當第二級毒品MDA、MDMA之含有第三級毒品Para-Chloroamphetamine（下稱PCA）之橘白色膠囊十八顆（驗餘毛重六點四○公克）予紀韋廷，紀韋廷則準備出售予不特定人施用牟利（即原判決事實一部分）。㈡、上訴人賴婉菱、紀韋廷均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟於一○○年八月四日凌晨三、四時許，在新北市○○區○○○路○號七樓一二○室「 麗緹 汽車旅館」內，共同基於販入第三級毒品愷他命後復行賣出以營利之犯意聯絡，約定由賴婉菱出資並負責聯絡購入第三級毒品愷他命五百公克，伺機轉售牟利。謀議既定，即先由賴婉菱以門號0000000000號之行動電話與綽號「小刀」、真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫，約定以十萬元向其販入第三級毒品愷他命五百公克後，上訴人等隨即搭乘計程車前往新北市○○區○○路與自強路口，由賴婉菱與「小刀」當面談妥價格、數量，並交付價金後，上訴人等即搭車返回上開汽車旅館等候；嗣於同月四日凌晨三、四時許後稍晚某時許，「小刀」指派其手下之真實姓名年籍不詳成年男子將第三級毒品愷他命五百公克送往上開汽車旅館，交予上訴人等；其間，適與上訴人等同有施用愷他命而無上開犯意聯絡之 趙佑侑 於稍早前即同年八月三日晚間十一時許，攜帶供其施用愷他命所用之愷盤、吸管、研磨片等工具及電子磅秤至上開汽車旅館準備施用愷他命，並於「小刀」手下前來交付愷他命時， 依紀 韋廷囑咐下樓接該真實姓名年籍不詳成年男子至上開旅館房間內。嗣紀韋廷即以趙佑侑所有之電子磅秤秤重分裝至夾鏈袋內後，準備以每公克賺取一百元價差之利潤，販售予不特定人牟利（即原判決事實二部分）。㈢、嗣為警於同年月四日上午十一時五十分許，在上開汽車旅館內查獲上訴人等及趙佑侑三人，並當場扣得：①、愷他命七包（總驗餘毛重五○三點八九公克，純度約百分之九十八，驗前總純質淨重四八六點四八公克）；②、紀韋廷所有供犯罪所用之分裝袋二包；③、賴婉菱所有供犯罪所用廠牌：Nokia、門號0000000000號之行動電話一支等物。
嗣復 於同日下午一時許，在紀韋廷位於新北市○○區○○街○○○號五樓住處內扣得：①、含有第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠四百六十四顆（總驗餘淨重八十五點三五公克）；②、含有第二級毒品MDA、MDMA成分之藍色藥錠三顆（總驗餘毛重○點七○公克）；③、含有第三級毒品PCA成分之橘白色膠囊十八顆（總驗餘毛重六點四○公克）等情。係以關於前揭㈠部分：訊據 紀韋廷固 於偵查中坦承有為警於上開住處扣得俗稱「搖頭丸」之第二級毒品MDA、MDMA共三顆、第三級毒品PCA十八顆及俗稱「紅豆」或「一粒眠」之第四級毒品硝西泮四百六十四顆等物，並於原審準備程序時坦承上開第四級毒品硝西泮係為意圖營利而販入等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：搖頭丸係要買來自己施用云云。經查：㈠、紀韋廷於一○○年八月四日下午一時許，為警循線至其位於新北市○○區○○街○○○號五樓進行搜索，當場在其房間內電腦桌底下扣得疑似俗稱一粒眠共四百六十四顆、疑似俗稱搖頭丸共二十一顆（其中錠狀三顆、膠囊十八顆），愷盤一組、電子磅砰一個及分裝袋一小包等事實，業據紀韋廷於偵、審中坦認不諱，且有台灣台北地方法院搜索票、台北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑；而扣案疑似一粒眠四百六十四顆、搖頭丸二十一顆等物經分送台北市政府警察局及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：⑴、該疑似「一粒眠」經以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，檢視均為橘色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取一顆磨混鑑定，總淨重八十五點五三公克，取○點一八公克鑑定用罄，總餘八十五點三五公克，檢出第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）成分，純度約百分之三，驗前總純質淨重約二點五六公克；⑵、該疑似「搖頭丸」經以氣相層析／質譜分析法進行鑑定：①、藍色藥錠共計三顆，分別由外觀檢視並無差異，總毛重○點七二公克，隨機選取藥錠一顆，予以編號A，取○點○二公克化驗，餘○點七○公克；②、另橘白色膠囊共計十八顆，分別由外觀檢視並無差異，總毛重六點四八公克，隨機選取藥錠四顆，予以編號B-1至B-4，各取○點○二公克化驗，餘六點四○公克，編號A藍色藥錠，檢出第二級毒品MDA、MDMA成分；編號B-1至B-4之橘白色膠囊，均檢出第三級毒品Para-Chloroamphetamine（PCA）成分，此有刑事警察局一○○年八月十六日刑鑑字第一○○○一○四六○二號鑑定書及台北市政府警察局一○○年九月七日北市鑑毒字第一七一號鑑驗通知書等在卷可考，是紀韋廷持有俗稱「搖頭丸」之第二級毒品MDA、MDMA計三顆、第三級毒品PCA計十八顆及俗稱一粒眠之第四級毒品硝西泮四百六十四顆等事實，自堪認為真實。㈡、又上開毒品係紀韋廷於一○○年六月間某日，向綽號「豬」之不詳姓名年籍成年男子所購入乙節，亦據其於一○○年八月四日檢察官偵訊時供認在卷；且紀韋廷購入上開毒品之目的，亦據其於檢察官進一步訊問其：「為何會放在你家？」等語時， 經紀韋廷 直陳：「我想說拿來賣，但銷售量不好」等語，並供述：「（問：家裡扣到的二十一顆搖頭丸也是要賣的？）也是向『豬』手下的年輕人拿的，跟拿一粒眠的時間差不多……」，「（問：對於警察移送你涉嫌販賣第二、三級毒品……部分，是否承認？）承認」等語；嗣於一○○年八月五日檢察官向法院聲請羈押時，向法官陳稱：「……（問：一○○年八月四日檢察官面前訊問筆錄，記載的內容，是否按照你所述記載？）是」，「（問：你在檢察官面前承認販賣第二、三級毒品……是否屬實？）是」，「（問：你承認的原因，是想交保，還是的確有販賣毒品營利的事實？）我想要交保，我也有想要賣的意思，因為家裡的狀況不好，所以才想說要賣毒品來謀生」等語；復於本件起訴移審時，就上開在其住處進行搜索所扣得之毒品坦認：「（問：毒品怎麼來的？）我跟一個叫『豬』的人買的，大約是在五、六月買的……」，「……（問：所以你買一粒眠是要用來賣的？）是的，但後來沒賣成功」等語；再於第一審準備程序時坦認：「……我有想要賣第四級毒品，但還沒賣就被抓」等語在卷。雖紀韋廷曾先後於偵訊時及第一審審理中改稱上開向「豬」買的毒品是要自己施用，沒有販賣云云，然查其於一○○年八月四日接受檢察官訊問時，供認在伊住處所查扣之上開毒品係意圖營利而向綽號「豬」之不詳姓名成年男子購入等情，業經第一審當庭勘驗當日錄影光碟結果，檢察官訊問語氣平和，整體訊問過程均是以一問一答方式完成，過程中均有打字聲，並可時聞檢察官覆誦紀韋廷回答之內容予其確認，紀韋廷亦全程出現在錄影畫面中，其之語調平和，面部表情自然，音量適中，對於檢察官之每一個問題均能切題回答，對答流暢，在聆聽或回答問題時，均專心注視提問者，並隨時眼盯電腦螢幕之筆錄記載情況，且其站立姿勢挺直、穩定，身體並無明顯晃動或不適之情況發生，而對於檢察官提示相關卷證資料時，均詳細閱讀後始進行回答，並無精神不濟、意識不清或不明瞭檢察官問題之情形，有第一審一○○年十二月八日勘驗筆錄及後附照片六張在卷可憑，且紀韋廷於偵訊時供認上開毒品係想拿來賣等語後，並於檢察官進一步詢問其：「你把毒品賣給別人時，是否會給人試用？」等語時，其亦供述：「一開始會，但他們拿習慣了就不會先試」等語，復於檢察官提示警詢筆錄並詢問其是否看過才簽名及是否據實陳述時，紀韋廷並明確供述：「只有一粒眠和搖頭丸從哪來是亂講的（按指紀韋廷於警詢時所稱一粒眠及搖頭丸係大約三年前在桃園藍調舞廳跟一不認識之人所購買云云），其他都實在」等語在卷；另參諸紀韋廷於警詢時明確陳稱：伊只有抽愷煙等語，而其為警查獲經採取尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，亦僅呈愷他命反應等情，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及該公司一○○年八月十八日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽，益徵紀韋廷所述向綽號「豬」之不詳姓名成年男子買入上開毒品係供己施用云云，顯無足採。㈢、況依紀韋廷於警詢及檢察官偵訊時均一致供認扣案搖頭丸及一粒眠係向綽號「豬」之男子一起拿的，且上開毒品都是伊原本要賣的，都沒有賣到就被抓了等語，堪認 紀韋廷係 基於販入俗稱搖頭丸及一粒眠後復行賣出以營利之主觀意思而販入，殆無疑義。嗣紀韋廷於第一審起訴移審時，起先雖改稱上開毒品係買來施用云云，惟其嗣於法官訊問：「所以你買一粒眠是要用來賣的？」等語時，復即坦認：「是的，但後來沒賣成功」等語，嗣並供述：「（問：買一粒眠跟搖頭丸的錢是怎麼來的？）都是跟賴婉菱借來的」，「（問：你跟賴婉菱借的錢怎麼還他？）因為這樣我才想去賣毒品，可是沒賣成功就被抓了」等語，暨於前開第一審聲羈庭訊問時所自承因為家裡之狀況不佳，所以才想賣毒品以謀生等語，亦足認紀韋廷係基於販入第二級毒品MDA、MDMA及第四級毒品硝西泮後復行賣出以營利之意圖，而向綽號「豬」之不詳姓名年籍成年男子販入扣案之上開第二級毒品MDA、MDMA、第三級毒品PCA、第四級毒品硝西泮無訛。
㈣、關於紀韋廷購入毒品之數量乙節，其於警詢時先係陳稱：伊當時花了五千元買了五百顆一粒眠及二十顆搖頭丸云云，嗣於檢察官偵訊時則供稱搖頭丸數量為五十顆，一粒眠有五百多顆等語，前後已不一致；而本件在其住處所扣得之毒品僅有俗稱「搖頭丸」之含有第二級毒品MDA、MDMA成分之藍色藥錠三顆、含有第三級毒品PCA成分之橘白色膠囊十八顆及俗稱「一粒眠」之含有第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠四百六十四顆，已如前述；而卷內復無積極證據足認紀韋廷已有將所販入之上開毒品販賣予不特定人之情形，則關於所購入毒品之數量，除其上開前後不一致之陳述外，並無其他積極證據足資佐證，基於「事證有疑，利於被告」之證據法則，應認本件紀韋廷販入俗稱「搖頭丸」之第二級毒品三顆、第三級毒品PCA十八顆、俗稱「一粒眠」之第四級毒品硝西泮有四百六十四顆。㈤、此外，再參諸紀韋廷於警詢時供認其所持用門號0000000000號之行動電話與他人之通話（內容詳如原判決所示），其並於偵查中供承：「搖頭丸」就是譯文裡講到的「檳榔」、「LV」，「紅豆」是「一粒眠」等語。其通話時間雖均係於一○○年六月間某日紀韋廷向綽號「豬」之成年男子販入之前，與本件販入MDA、MDMA、PCA、硝西泮等毒品無直接關係，然已堪認紀韋廷確曾有與他人談論販賣第二級毒品MDA、MDMA以及第四級毒品硝西泮之情事無疑。㈥、綜上，紀韋廷基於販入第二級毒品MDA、MDMA以及第四級毒品硝西泮後復行賣出以營利之犯意，一次販入含有MDA、MDMA成分之藍色藥錠三顆、含有第三級毒品PCA成分之橘白色膠囊十八顆、含有第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠四百六十四顆之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。關於前揭㈡部分：①、上開犯行，迭據紀韋廷於警詢及偵、審中坦承不諱，核與證人即同案被告賴婉菱於偵、審中供述確有於一○○年八月四日凌晨三、四時許，與紀韋廷一起搭計程車至新北市○○區○○路與自強路口，幫紀韋廷付十萬元給「小刀」，隨後二人即返回「麗緹汽車旅館」，「小刀」則於同日稍晚派人將愷他命五百公克送至上開汽車旅館等情，及證人即同案被告趙佑侑於第一審審理時具結證述確有下去接一個人至上開汽車旅館等語相符，此外，並有台北市政府警察局文山第一分局於一○○年八月四日，持台灣台北地方法院核發之拘票至上開汽車旅館進行附帶搜索時，當場查獲愷他命六大包、一小包，共計七包（總驗餘毛重五○三點八九公克，純度約百分之九十八，驗前總純質淨重四八六點四八公克）、分裝袋二包、賴婉菱所有廠牌Nokia、門號0000000000號之行動電話一支等物扣案足資佐證；堪認紀韋廷前開任意性自白核與事實相符，可以採信。本件紀韋廷基於販入第三級毒品愷他命後復行賣出以營利之犯意聯絡而販入第三級毒品愷他命部分事證已臻明確，犯行可以認定，應予依法論科。②、訊據賴婉菱固於偵、審中坦承於一○○年八月四日凌晨確有與紀韋廷從「麗緹汽車旅館」一同前往三重區與綽號「小刀」之人見面，及幫紀韋廷給付十萬元給「小刀」等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有賣愷他命，當天只是去找「小刀」聊天而已，是紀韋廷向伊借錢云云。惟查：⒈賴婉菱於一○○年八月四日上午十一時五十分許，為台北市政府警察局文山第一分局持拘票循線至新北市○○區○○○路○號七樓一二○室「麗緹汽車旅館」當場查獲其與紀韋廷、趙佑侑三人，並當場扣得：⑴、疑似愷他命七包；⑵、分裝袋二包；⑶、賴婉菱所有廠牌Nokia、門號0000000000號之行動電話一支等物之事實，業據賴婉菱於偵、審中坦認不諱，且有台灣台北地方法院拘票、台北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑；而扣案疑似愷他命七包經送刑事警察局以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果：該疑似愷他命七包，分別予以編號A1至A7，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A1鑑定，驗前總毛重五○三點九五公克（包裝塑膠袋總重約七點五四公克），編號A1：淨重七十三點九二公克，取○點○六公克鑑定用罄，餘七十三點八六公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，純度約百分之九十八，依據抽測純度值，推估編號A1至A7均含愷他命之驗前總純質淨重約四八六點四八公克，此有該局一○○年八月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可稽，是賴婉菱與紀韋廷在上開汽車旅館為警查獲並當場扣得 上開愷 他命七包等物之事實，自堪認為真實。⒉又上開毒品係紀韋廷基於販入第三級毒品愷他命後復行賣出之主觀犯意，向綽號「小刀」之不詳姓名年籍成年男子販入乙節，業據證人紀韋廷於偵、審中供認不諱，已如前述。且賴婉菱亦於第一審審理時坦認確有與紀韋廷一起前○○○區○○路與自強路口與「小刀」見面乙節，復於檢察官偵訊時坦承伊於一○○年八月四日凌晨快天亮與「小刀」碰面時，有拿錢給「小刀」，「小刀」叫人把愷他命送來給紀韋廷，伊跟「小刀」算這五百公克愷他命的錢等語，而賴婉菱所持用之前揭門號行動電話於一○○年八月四日四時三十分二十九秒之基地台位置亦出現在新北市○○區○○○路○○○號，此有第一審依職權所調取之該行動電話通聯紀錄在卷可佐。綜上，堪認賴婉菱確有於一○○年八月四日凌晨三、四時許，與紀韋廷前往新北市○○區○○路與自強路口和「小刀」碰面，並交錢給「小刀」等事實為實在。賴婉菱辯稱伊當天只是去找「小刀」聊天而已云云，顯與事實不符而不足採。另賴婉菱之辯護人為其辯稱上開通聯紀錄至多僅能證明賴婉菱曾於上開時地通聯之事實，尚無從作為共犯紀韋廷供述之補強證據云云，亦無足採。⒊再依證人即共同被告 紀韋廷先 後於本案之下列供述觀之：⑴、於一○○年八月四日偵訊時，以被告之身分供述：「（問：扣到五百多公克毒品都是你的？）是我跟賴婉菱借錢買的」，「（問：你何時向賴婉菱借錢？）今天凌晨二、三點向賴借十萬元，到三重……跟一個自稱小刀的男人拿」，「（問：你為何跟警察說你賣完後才會把錢還給賴婉菱？）因為我身上沒錢，和賴借錢，等我賣完以後，每一百公克要給他二萬元，五百公克就是要給他十萬元」，「（問：是你要買，還是賴婉菱要買？）是我要買」，「（問：是你要買，卻是賴婉菱和小刀算錢，這樣講得通嗎？）因為我沒有門路，我也沒有小刀的電話」，「（問：你是否有在幫賴婉菱賣毒品？）是」，「（問：為何要幫賴婉菱賣毒品？）沒工作，那時又失業，有認識賴婉菱賣毒，跟他開口說能不能借我錢去賣，他說好，就開始幫他賣」，「（問：你幫賴婉菱賣毒品如何算錢給你？）就是一公克我賺一百元的差價」，「（問：你剛才不是講是你跟小刀拿，從三重帶到旅館？）我和賴婉菱本來到重新路和自強路口和小刀見面，後來小刀說會叫人送過去，差不多是二、三點送到旅館。剛才我的意思是說我跟賴婉菱開口叫他幫我跟小刀進貨……」，「（問：你幫賴婉菱把毒品賣到哪兒？）酒店也有，一般在舞廳有在玩的也會找我們」，「（問：你跟警察說你們到旅館是要去分裝，是你們三人要一起分裝？）是我和趙佑侑要一起分裝」，「（問：賴婉菱不用分裝嗎？）是，因為他算是出錢的……」等語。⑵、於一○○年九月二十一日檢察官偵訊時，以證人之身分具結證述：「（提示一○○年八月四日以被告身分製作之訊問筆錄，問：裡面講到賴婉菱……之部分是否據實陳述？）……我沒有幫賴婉菱賣藥，是我自己想要賣的，之前我有跟賴婉菱講我缺錢，跟他借十萬元，他拿給小刀，是我想拿那五百克愷他命來賺錢，其他的都沒錯」，「（問：你買這五百克愷他命是賴婉菱跟小刀聯繫？）不對，是我用電話跟小刀聯絡」，「（問：你上次不是跟檢察官說你沒有小刀的電話，也沒有門路，所以才是賴婉菱跟小刀聯絡拿毒品？）我會這樣講是因為賴婉菱不相信我要買，賴婉菱才跟我一起去」，「（問：你有無小刀的電話？）是賴婉菱的手機撥出去」，「（問：賴婉菱在電話裡有無先跟小刀講有人要跟他拿五百克愷他命？）有，我就跟小刀講我和賴婉菱要過去拿了」，「（問：電話講完後，你和賴婉菱就到重新路和自強路口？）是」，「（問：你和賴婉菱怎麼去和小刀會面？）坐計程車」，「（問：所以賴婉菱知道借你十萬元是要向小刀買五百克愷他命？）是」等語。⑶、於一○○年十二月九日第一審審理時具結證稱：「（問：一○○年八月三日有無到麗緹汽車旅館去找賴婉菱？）有」，「（問：當時找賴婉菱做什麼？）跟他借錢」，「（問：你有無跟賴婉菱說你要去跟別人見面？）有，賴婉菱跟我一起去的」，「（問：你跟賴婉菱說要跟誰見面？）小刀」，「（問：你怎麼跟小刀相約的？）我用我的電話0000000000號打電話給小刀，我有兩支電話，我忘記是用哪一支打的，另一支是○九八九開頭」，「（問：小刀的號碼是幾號？）我抄在名片上面，名片是小刀給我的」，「（問：有請賴婉菱幫你打電話給小刀嗎？）沒有」，「（問：為什麼賴婉菱要跟你一起去找小刀？）我跟賴婉菱借錢說要還錢給朋友，所以賴婉菱才跟我一起去」，「（問：你事先跟賴婉菱借錢還是先打電話給小刀？）先跟賴婉菱借錢，賴婉菱同意後，我才打電話給小刀」，「（問：賴婉菱在飯店內有無把要借給你的錢直接交給你？）我跟他說要借十萬元，我要去找朋友還朋友錢，賴婉菱當場拿錢給我點，我有點過，點完後，錢我就帶著，然後去找小刀」，「（問：既然十萬元你已經拿走，為何賴婉菱要陪你一起去見小刀？）那時……我們還要買東西……，但我不知道要買什麼，所以賴婉菱就陪我一起去」，「（問：你跟小刀見面時，賴婉菱有在你身邊嗎？）他好像在計程車上」，「（問：你當時跟小刀說了什麼？）我說先拿去，晚一點再到飯店再拿來給我」，「（問：你找小刀目的做什麼？）買第三級毒品愷他命」，「（問：你跟小刀見面都沒有提到第三級毒品愷他命的價格、數量就走了嗎？）我先問小刀多少，小刀說五百克，我問小刀多少，小刀說八萬多，我說好，我先給你錢，晚一點你再過來找我」，「（問：你們有無談到一克要多少錢？）沒有，小刀就跟我講總共多少錢」等語。⑷、於一○○年十二月二十九日第一審審理時具結證稱：「（問：你所買的五百克愷他命在什麼地點取得？）我跟賴婉菱先找小刀拿錢給他，他說他現在沒有，晚一點拿過來，我跟賴婉菱在麗緹汽車旅館等，小刀才拿過來」，「（問：是小刀本人拿過來的？）不是，他叫人家拿過來的」，「（問：在小刀指示的人拿毒品到旅館時，是誰收毒品？）我」，「（問：怎麼收的？）一個男生先打賴婉菱的電話過來，賴婉菱接電話，我在旁邊聽到的，賴婉菱說有人來了，說他在樓下，趙佑侑馬上下去接他上來，對方就把毒品放在桌上，伊就用趙佑侑的磅秤看總重量，秤的結果有足五百克，接下來那個人就走了」，「（問：當場你有把錢交給他嗎？）上次開庭我沒有老實說，這次我要老實說，因為我不想被判偽證罪。當場沒有給錢，錢是先跟小刀碰面時已經給小刀，毒品才是後面的人送過來的」，「（問：你說你錢有先給小刀，可否說怎麼樣把錢給小刀的細節？）我跟賴婉菱一起去，去到三重重陽路那裡，大概八月四日凌晨，……我跟賴婉菱一起下車，賴婉菱把錢拿給小刀，拿多少錢我沒有看，小刀說他那裡還沒有毒品，說待會再拿過去」，「（問：你說是賴婉菱跟小刀談話，賴婉菱有無說要小刀把毒品送到哪裡去？）小刀說叫我們先回去等他，我是後面才知道要回去等，是賴婉菱跟我說我才知道當時沒有愷他命，賴婉菱跟小刀講完後就跟我說就回去等……」，「（問：當時賴婉菱跟小刀談話的過程，你有無跟小刀談話？）沒有，當時我在旁邊，在路邊，離他們差不多我現在到法庭牆壁的位置，約五、六步遠，我有看到他們在談話」，「（問：當天是誰跟小刀約在重陽路那邊要拿毒品？）小刀約賴婉菱的」，「（問：如何約？）電話約的……」，「（問：你怎麼知道是小刀約的？）因為賴婉菱的電話有響，讓我再想一下（改稱：應該是我過去汽車旅館時，賴婉菱知道我要買毒品，賴婉菱就打給小刀，小刀就約三重重陽路那裡）」，「（問：你們後來向小刀買了愷他命五百克，是誰跟小刀說要買的數量？）數量是我跟賴婉菱講的，是我到汽車旅館之後跟賴婉菱說的，我只知道要去找小刀前，賴婉菱有和小刀講電話約地點……」，「（問：你今天所陳述的細節，與先前審理中甚至偵查中所述都有不太一致的情況，你今天講的是否才是實在？）今天講的才實在」，「（問：小刀的電話究竟是你還是賴婉菱打的？）賴婉菱打的」，「（問：賴婉菱用何電話打給小刀？）應該是賴婉菱的手機」，「（問：剛才你提到小刀指派送毒品的人到汽車旅館前有打電話來聯絡，打哪支電話？）應該是打賴婉菱的手機」，「（問：……毒品的錢你是怎麼跟賴婉菱借的？）我跟賴婉菱說要借十萬元」，「（問：如何付給小刀？）賴婉菱付給小刀的」，「（問：送貨電話來時是誰接的電話？）賴婉菱」，「（問：你要買毒品為什麼要找賴婉菱？）因為錢是跟賴婉菱借的」，「（問：借錢跟買毒品有什麼關係？）我們都有玩愷他命，所以他借錢給我，幫我找小刀買」，「（問：賴婉菱既然只是單純要借你錢，你要去買毒品，為什麼他還要跟？）因為她跟小刀有認識」，「（問：這個跟小刀買毒品的所有現金你都沒有碰觸到？）對的」，「（問：買毒品的價格是你談的還是賴婉菱幫你談的？）賴婉菱幫我談的」，「（問：所以八月四日這筆交易是賴婉菱幫你談、幫你聯絡、幫你付錢？）是的」等語。⒋證人即同案被告紀韋廷先於一○○年九月二十一日檢察官偵訊時及同年十二月九日第一審審理時，以證人之身分先後證稱：係伊以要還朋友錢為由，向賴婉菱借十萬元，並用自己之行動電話與「小刀」聯絡，之後即帶著錢和賴婉菱一起搭計程車去找「小刀」洽談該筆交易，伊與「小刀」見面時，賴婉菱在計程車上云云，然嗣於一○○年十二月二十九日第一審審理時，即翻異前詞，具結證述：上次開庭伊未老實說，實際上係賴婉菱以其行動電話打電話給「小刀」，「小刀」就約在三重重陽路那裡碰面，伊與賴婉菱一起去找「小刀」，由賴婉菱把錢拿給「小刀」，後來賴婉菱跟伊說，伊才知道當時沒有愷他命，賴婉菱跟「小刀」講完後，就跟伊說就回去等，伊跟賴婉菱在汽車旅館等，「小刀」才叫人家拿過來，送貨電話來時，電話也是賴婉菱接的；賴婉菱跟「小刀」談話時，伊在路邊，買毒品的價格也是賴婉菱幫伊洽談的等語，堪認證人即同案被告紀韋廷於一○○年九月二十一日檢察官偵訊時及同年十二月九日第一審審理時所稱係以要還朋友錢為由而向賴婉菱借十萬元，並用自己行動電話與小刀聯絡，之後即帶著錢與賴婉菱一起搭計程車去找「小刀」洽談該筆交易，伊與「小刀」見面時，賴婉菱在計程車上云云，係為迴護賴婉菱使其脫免罪責所為供述，顯與事實不符，要無足採。而其嗣後因擔心受偽證罪處罰所為證述，自無可能虛詞構陷賴婉菱，其可信性甚高。⒌綜上，堪認同案被告紀韋廷於一○○年八月四日凌晨向綽號「小刀」之成年男子販入愷他命五百公克之該筆交易，除由賴婉菱負責出資十萬元外，其並負責先以所持用門號0000000000號之行動電話與毒品上游綽號「小刀」之成年男子洽談該筆交易，嗣賴婉菱並與紀韋廷一起搭乘計程車前往新北市○○區○○路與自強路口，由賴婉菱出面與「小刀」當面談妥價格、數量，並交付價金後，賴婉菱、紀韋廷即搭車返回上開汽車旅館等候；嗣於同日稍晚某時許，「小刀」指派其手下將第三級毒品愷他命五百公克送往上開汽車旅館之事實無訛。⒍賴婉菱雖辯稱伊僅係借錢予紀韋廷，未與之共同販賣愷他命云云；賴婉菱之辯護人為其辯護稱賴婉菱至多僅構成幫助犯云云。然查，本件賴婉菱除負責出資十萬元外，並與紀韋廷一起搭乘計程車前往新北市○○區○○路與自強路口交付十萬元予「小刀」等節，已據賴婉菱於偵、審中供認在卷，顯見賴婉菱並非僅單純出借資金予紀韋廷買入毒品而已。賴婉菱前揭辯詞，顯係其畏罪避重就輕之詞，且與事實不符，不足採信。次按犯罪意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。至刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，提供構成要件以外且不具犯罪支配之幫助，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言；如就構成犯罪事實之一部已參與實行者，即屬共同正犯。查本件紀韋廷因失業，乃興起販入愷他命後復行賣出以營利之犯意，而與賴婉菱謀議，由賴婉菱出資並向「小刀」販入愷他命乙節，已據證人即同案被告紀韋廷供明在卷，已如前述，是賴婉菱就紀韋廷要其出資十萬元並向「小刀」販入愷他命五百公克以供賣出營利等情，堪認二人相互間至少已有默示之合致。又賴婉菱於紀韋廷向綽號「小刀」之成年男子販入愷他命五百公克之交易中，除負責出資十萬元外，其並負責先以上開門號行動電話與毒品上游即綽號「小刀」之成年男子洽談，嗣並與紀韋廷一起搭乘計程車前往新北市○○區○○路與自強路口，出面與「小刀」當面談妥價格、數量並交付十萬元價金，亦如前述，則賴婉菱既負責出資、出面與毒品上游即「小刀」洽談毒品之價格、數量，並交付十萬元價金等販入上開毒品之主要過程，顯然已參與本件基於販入第三級毒品愷他命後復行賣出之主觀犯意而販入第三級毒品愷他命實行犯罪構成要件之行為，不因其有無自紀韋廷處獲利，均應負共同販賣第三級毒品愷他命罪責，殆無疑義。賴婉菱辯稱未與同案被告紀韋廷共同販賣云云，賴婉菱之辯護人為其辯稱賴婉菱至多僅構成幫助犯，且無證據足認賴婉菱主觀上有何營利之意圖云云，自均無足採。⒎再參諸「麗緹汽車旅館」房間係由賴婉菱所承租乙節，業據其供明在卷，又「小刀」之手下送第三級毒品愷他命至上開汽車旅館時，係透過賴婉菱之手機聯絡之事實，亦據證人即同案被告紀韋廷證述如前，而證人即原審共同被告趙佑侑於第一審審理時亦具結證述紀韋廷在分裝毒品時，賴婉菱正準備睡覺等語，顯見賴婉菱於「小刀」派人送上開毒品至汽事旅館及紀韋廷分裝毒品時，賴婉菱應均神智清醒、尚未入眠，況其與紀韋廷共處一室，對於有人進入旅館房間遞送毒品乙事，亦不可能毫無所悉。是倘賴婉菱與紀韋廷間，未就販入第三級毒品愷他命乙事有犯意聯絡，衡情賴婉菱應不可能容許他人將如此量多質精之上開毒品送至其所承租之房間內，而使自己可能遭受販賣毒品重罪追訴之危險中。⒏綜上所述，賴婉菱與紀韋廷共同基於販入第三級毒品愷他命後復行賣出以營利之犯意聯絡，販入上開愷他命部分事證亦臻明確，賴婉菱犯行堪以認定，應予依法論科等語。因以就前揭㈠部分，紀韋廷於一○○年六月間，以營利為目的，主觀上欲販入第二級毒品MDA、MDMA與第四級毒品硝西泮，客觀上卻販入含有第二級毒品MDA、MDMA成分之藍色藥錠三顆、含有第三級毒品PCA成分之白色膠囊十八顆、含有第四級毒品硝西泮成分之藥錠四百六十四顆，是就其主觀上販入第二級毒品，客觀上卻販入第三級毒品部分，係屬所知重於所犯，應從其所犯。是核紀韋廷此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二、三、四項之販賣第二、三、四級毒品罪。紀韋廷販入上開MDA、MDMA後，其持有該毒品之低度行為為其販入之高度行為所吸收，不另論罪。又其所販入之第二、三、四級毒品，係於同一時間、地點向同一人所販入，其以一行為同時販入第二、三、四級毒品，係以一行為同時觸犯三罪，自應依刑法第五十五條前段想像競合之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。就前揭㈡部分，核上訴人等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其等販入上開愷他命後，其持有該毒品之低度行為為其販入之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人等就此部分犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。紀韋廷就前揭㈠、㈡部分所犯之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。紀韋廷就前揭㈡部分所犯之販賣第三級毒品罪，於偵查與審判中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，自應予以減輕其刑。因認第一審審理結果，以紀韋廷就前揭㈠、㈡部分所犯之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪及賴婉菱就前揭㈡部分所犯之販賣第三級毒品罪等罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第五十五條、第五十一條第五款等規定，並審酌上訴人等均年輕力壯，不思以正途謀生，竟選擇從事殘害社會大眾身心健康、破壞國民身體素質之販毒行為，紀韋廷犯後坦承部分犯行，態度尚可，賴婉菱則矢口否認，態度難謂良好，且其就販入第三級毒品愷他命部分，顯係基於主導角色，可責性較重；又其等所販入之毒品尚未及流入市面，以及其所販入毒品之種類、數量，並其犯罪之動機、手段、素行等一切情狀，分別量處紀韋廷販賣第二級毒品部分有期徒刑七年二月、販賣第三級毒品部分有期徒刑三年；賴婉菱部分有期徒刑六年等刑，並就紀韋廷部分定應執行刑有期徒刑八年六月。另敘明：㈠、扣案之藍色藥錠三顆（驗餘毛重○點七○公克），含有第二級毒品MD
A、MDMA之成分，業據鑑驗屬實，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；㈡、扣案之橘白色膠囊十八顆（驗餘毛重六點四○公克）含有第三級毒品PCA之成分；白色粉末七包（總驗餘毛重五○三點八九公克）含有第三級毒品愷他命之成分、橘色圓形藥錠四百六十四顆（總驗餘淨重八十五點三五公克），含有第四級毒品硝西泮成分，均經鑑驗屬實，而上訴人等販入上開第三、四級毒品部分，既經法院論罪科刑如上，該些扣案物即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，於各主文項下予以宣告沒收。至上開毒品經鑑驗消耗之部分，均不另行宣告沒收或沒收銷燬。㈢、扣案賴婉菱所有廠牌No
kia、門號0000000000號之行動電話一支，係用於聯絡販毒者「小刀」所用之物； 於麗緹 汽車旅館查獲之分裝袋二包，及用以包裝上開愷他命之包裝袋七個，皆係紀韋廷用以包裝販入毒品所用之物，上揭扣案物均屬紀韋廷、賴婉菱二人販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收之。至其餘扣案電子磅秤等物，均無積極證據足資證明與本件上訴人等販賣毒品犯行有關，爰均不另宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，乃維持第一審就此部分所為上訴人等之科刑判決，駁回其等此部分之第二審上訴。經核原判決除後述部分外，原無不合。㈠、紀韋廷上訴意旨略以：紀韋廷就販賣第二級毒品MDA、MDMA部分，於偵、審中均自白犯罪，原審就此未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，自有適用法則不當之違誤等語。㈡、賴婉菱上訴意旨略稱：①、原審在別無其他補強證據下，僅以共同被告紀韋廷片面之證述即認定賴婉菱負責出資、出面與毒品上游即綽號「小刀」之男子洽談毒品價格、數量並交付十萬元價金等犯行，又置紀韋廷於一○○年九月二十一日、十二月九日分別在檢察官偵查中及第一審審理時經具結之有利於賴婉菱之證詞於不顧，逕採紀韋廷於一○○年十二月二十九日同經具結不利於賴婉菱之證言資為本件論罪科刑之證據，又未說明取捨之理由，自有違證據法則，並有判決理由不備暨認定事實不依證據之違法。②、原判決並未於理由內說明賴婉菱主觀上有何營利之意圖或與紀韋廷有何犯意之聯絡，逕認定賴婉菱應共負販賣第三級毒品罪責，亦有犯罪事實不依證據及判決理由不備之違誤等語。惟查：㈠、紀韋廷雖於偵查中坦認販賣第二級毒品MDA、MDMA之犯行，惟於審理時即矢口否認前揭犯行（見第一審卷第十四、八十二頁、第一六五、一六七頁反面；原審卷第六十六、一四一頁）。且被告有無自白犯罪，應綜合其全部陳述有無連續、是否關連、能否針對詢問而為回答，以為判斷，不能僅採擷其中隻字片語即論定被告有無自白。查紀韋廷於第一審羈押庭時雖曾供稱：「（問：買一粒眠及搖頭丸的錢是怎麼來的？）都是跟賴婉菱借來的。」「（問：你跟賴婉菱借的錢要怎麼還？）因為這樣我才想去賣毒品，可是沒賣成功就被抓。」等語（見第一審卷第十四頁），惟上開回答內容顯非針對其有無販賣第二級毒品MDA、MDMA而為回答，且其回答：「想去賣毒品」一語極為籠統，並未說明欲販售毒品之種類，再對照其先前即否認要賣搖頭丸等語，綜合以觀，難認其有針對販賣第二級毒品部分為自白，則原審未依前揭條例第十七條第二項規定減輕紀韋廷此部分刑期，應無違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明共同被告紀韋廷於上開審理期日供承賴婉菱與其共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，如何與卷附之賴婉菱行動電話基地台位置之通聯紀錄、刑事警察局鑑定書及上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據互核相符之理由綦詳，原判決以該等證據為補強證據，認定紀韋廷對於賴婉菱與其共同販賣毒品之自白與事實相符，並據以認定賴婉菱所為符合販賣第三級毒品罪之要件行為，須就共犯全部犯罪事實共同負責，難謂於法有違。㈢、供前具結或供後具結之證言，其法律上之證據價值，固優於未經具結之陳述。惟若有其他佐證能證明同一證人在司法警察機關調查中所為之陳述，核與事實相符，而其在檢察官偵查或法院審理中具結後所為陳述，顯與事實不符，法院綜合調查所得心證，採取該未經具結之陳述為被告犯罪之證據，並摒棄其具結之不實供證不採，並不違反採證法則。同理，同為已經具結之多項證言，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而就已經具結之多項證言之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原審既已在判決理由貳、二、㈡、⒊⒋內說明其就案內所有證人紀韋廷以被告身分所為之陳述或多次經具結之證言本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容賴婉菱任意指摘。㈣、原判決有於判決理由貳、二、㈡、⒍內說明如何認定賴婉菱與紀韋廷共同販賣第三級毒品應成立共同正犯之犯意聯絡暨有營利意圖之理由，縱就其中營利意圖之主觀犯意認定之理由，稍嫌簡略，然並不影響全案之情節及判決之本旨，自非合法上訴第三審之理由。然所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。查十八年七月二十五日公布之禁烟法，其第六條規定「製造鴉片或其代用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，將製造、販賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第十二條明定「第六條至第十一條之未遂犯罰之」。另二十五年六月三日公布之禁毒治罪暫行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無期徒刑。」並於第十五條規定未遂犯罰之。由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解（如本院二十五年非字第一二三號判例：「販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」）。因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，本院乃於一○一年八月七日一○一年度第六次、同月二十一日第七次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述判例意旨相同之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等三則判例，亦經決議不再援用。而相關之本院六十六一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會決議㈡，亦因不合時宜，經本院於一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議不再供參考。原判決未審酌上情，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自有不妥。又本院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為本院最近所採之見解（參本院一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議）。核紀韋廷意圖營利，販入第二級毒品MDA、MDMA等暨與賴婉菱意圖營利，共同販入第三級毒品愷他命，均未及賣出即被查獲，分別係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。而所犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪與販賣第二、三級毒品未遂罪為法規競合，不另論罪。原審就此部分認紀韋廷分別成立販賣第二、三級毒品既遂罪暨賴婉菱成立販賣第三級毒品既遂罪，即有適用法則不當之違法，惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決及第一審判決關於上訴人等有罪部分均予以撤銷，並審酌上訴人等上開一切犯罪情狀，且其中紀韋廷販賣第三級毒品部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，另其等均依刑法第二十五條第二項規定減輕（或遞減）其刑後，分別改判量處如主文第二、三項所示之刑，其中紀韋廷部分並定應執行刑。至扣案之如主文所示之毒品及物件分別依毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項前段及刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收（或沒收銷燬）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第二十五條第二項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
Ｖ附錄：本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條（第二項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
（第三項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
（第六項）前五項之未遂犯罰之。