裁判字號：最高法院103年台上字第994號刑事判決
裁判日期：民國103年04月02日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第九九四號上訴人 何政賢
蕭家閔 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月六日第二審判決（一０二年度上訴字第一三四三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０一年度偵字第四一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人何政賢有原判決事實欄所記載違反槍砲彈藥刀械管制條例及幫助殺人之犯行，上訴人蕭家閔有同事實欄記載之違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人犯行，因而撤銷第一審關於何政賢非法持有手槍、子彈部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論何政賢以犯非法持有手槍罪，處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告；並維持第一審關於何政賢幫助殺人、意圖供他人犯罪之用而出借具有殺傷力制式手槍、意圖供他人犯罪之用而出借具有殺傷力制式手槍子彈部分，及蕭家閔未經許可持有手槍、未經許可持有子彈及殺人部分之科刑判決（就何政賢此部分所犯三罪，依想像競合犯從一重論以意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍罪，處有期徒刑十五年二月，併科罰金二十萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告；及就蕭家閔所犯上開三罪，依想像競合犯從一重論蕭家閔以殺人罪，處有期徒刑十五年，及為相關沒收之宣告。何政賢上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分定應執行有期徒刑十七年六月，罰金二十五萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準），駁回何政賢上開部分及蕭家閔、檢察官在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯：⑴何政賢及其原審選任辯護人主張何政賢民國10
1年11月15日第一次警詢筆錄承認槍彈係其出借給蕭家閔，係員警在製作筆錄之前，要求何政賢將槍枝罪責扛下，不具證據能力云云。⑵蕭家閔辯稱：伊無殺人之犯意云云；其原審選任辯護人亦稱：蕭家閔當時已喝醉而精神耗弱，且從遠距離朝被害人射擊，未對其人體重要部位開槍，係因當時角度問題，致被害人死亡，無殺人犯意云云。且自101年12月25日第二次警詢及其後之偵、審中，均翻異前詞，改稱：伊持以對被害人行兇之槍、彈係伊所購得，之前何政賢要幫伊承擔罪責，始稱槍、彈是何政賢的云云。⑶何政賢辯稱：槍枝及子彈是蕭家閔的，伊那天喝的很醉，蕭家閔自車內取走槍枝及子彈要防身，案發後伊在警詢會說槍枝及子彈是伊的，是因為警察說改造槍枝（刑度）沒幾年，要伊認一認，伊於開車載蕭家閔去鴨寮途中，在車上對蕭家閔說要幫他扛槍枝及子彈部分云云；其原審選任辯護人亦稱：何政賢於案發當日凌晨飲用大量酒精飲料，製作筆錄時仍有宿醉狀況，並未完全清醒，所為陳述未與事實相符，且係出於替蕭家閔承擔罪責，始承認扣案槍、彈為其持有並提供，且未前往現場，不知蕭家閔欲對被害人開槍，無出借槍、彈或幫助殺人犯行云云。認均非可採。另證人 張園林 （案發之南投縣○○鎮○○路「 松澍 の居所卡拉OK」店店長）於原審證稱：上訴人二人飲酒後，何政賢比較醉云云，亦不足為上訴人等當時已醉至不省人事之有利認定。俱逐予以論述、指駁，並說明取捨證據之心證理由（見原判決理由壹、，貳、㈠之③至⑩、㈡）。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、蕭家閔部分⑴蕭家閔於案發當時已經酒醉，導致神智不清，此有證人張園林、 李鳳琴 之證詞可稽，原審對此蕭家閔之主張及證據漏未審酌，又未說明不採之理由，有調查未盡及判決不適用法則之違法。⑵台灣南投地方法院檢察署法醫鑑定報告書認定被害人 葉益利 之死亡原因為「出血性休克」，但被害人從事發時到宣告死亡間，有八小時二十九分之時間可即時救治，是否有醫療遲延，即醫療疏失之原因介入，或如上開鑑定報告第七點所載「死者遭槍擊（非接觸射），造成腹腔大量出血，導致出血性休克致死」之情形，尚非無疑。原審對此未加查究，亦未經檢察官負舉證之責，有調查未盡、違背「罪證有疑，應為有利於被告」之認定原則。⑶被害人經法醫鑑定結果，其所受槍擊傷，其中一槍擦過胸部、另一槍由左臀部射入，由胸部飛出各情，依據經驗法則，顯均非直接致命之處，且難想像子彈自被害人之左臀部射入後，會經由降結腸、小腸、腸系膜及橫結腸，而由胸部飛出。況蕭家閔因不勝酒力致不慎吐到被害人身上，而被害人不接受道歉，反以言語挑起爭端，是蕭家閔既已道歉，應屬警告而為傷害之故意，並無殺人之犯意，原審遽斷為具殺人之故意，有理由不備、理由矛盾之違法。⑷請求酌減蕭家閔之刑度並諭知緩刑等語。
㈡、何政賢部分⑴何政賢於歷審均主張其在警局遭警察誘導，其警詢自白之任意性、真實性有疑義，原審僅憑主觀臆測，並未調查警詢錄影紀錄，有判決理由不備之違法。⑵原判決所認定何政賢於案發當時未嘔吐、未比蕭家閔酒醉等情，並未說明根據及理由；關於槍擊發生前上訴人二人離開「松澍の居所卡拉OK」店時，係由何人駕車，張園林所證與上訴人二人之供述均異，有顯不可信之情形，攸關何政賢是否出借槍、彈予蕭家閔事實之認定，原審未詳加調查，逕採為不利何政賢論罪之證據，有調查職責未盡之違法等語。
三、惟查：刑事訴訟法第379條第10款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集證據之義務。本件被害人葉益利確遭蕭家閔基於殺人之犯意，持槍射擊致傷重不治死亡，業經原審依據卷內證據資料審認論斷明確，而其死亡原因為「出血性休克」，並經檢察官督同法醫師相驗、鑑定詳明，案內又無相關醫療機構涉及醫療疏失之具體事證，原審未就該案內不存在之事項為無益之查證，洵無不合。經核其餘上訴意旨，亦俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，蕭家閔所請酌減其刑及諭知緩刑，即無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官林立華法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十日
Ｅ