裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第156號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第156號上訴人即被告 林岳輝 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第191號，中華民國106年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第11049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林岳輝於 彭銘弘 相識後得知彭銘弘亡父留下多顆玉石原石存放於家中，竟於民國104年10月5日上午7時45分許，藉駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，前往新竹市○區○○街○○○號彭銘弘住處維修冰箱之時機，趁機竊取彭銘弘所有置於3樓佛堂內之玉石原石1顆得手後，與不知情外甥 黃宏祺 （黃宏祺部分業經原審判決無罪確定）搬運玉石原石後離去。嗣彭銘弘於下午2時許發覺玉石原石遭竊報警，經警調閱監視錄影畫面，循線扣得上開失竊玉石原石1顆而查獲。
二、案經彭銘弘訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告林岳輝（下稱被告）固不否認有於上揭時地自告訴人彭銘弘位於新竹市○區○○街○○○號之住處內取走玉石原石1顆，惟堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊與彭銘弘在104年10月5日前雙方就玉石原石之買賣已有議價，每公斤新臺幣（下同）300元，雙方已經議價好了，而且10月5日當天伊拿走石頭是要拿回去磅重，當時彭銘弘之太太（指 黃吟蔓 ）在場全程都在樓下， 伊有 跟她講伊順便拿走云云。然查被告有於上揭時地，與同案被告黃宏祺前往告訴人上揭住所維修冰箱，並取走玉石原石1顆等情，業據證人即告訴人於警詢、檢察事務官詢問、原審審理程序中證述甚詳（104年度偵字第11049號卷，下稱偵卷，第4至6、7、56至
60、64至67、82至84，105年度易字第191號卷，下稱原審卷，第154至176頁），核與證人即告訴人之同居人黃吟蔓於警詢、原審審理時之證述大致相符（偵卷第17至18頁、原審卷第131至153頁），並有扣案物照片3張、現場照片5張、監視錄影畫面翻拍照片9張、臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、認領保管單、商業登記資料查詢頁、車牌號碼0000-00號自用小貨車車輛詳細資料報表、新竹市警察局第一分局北門派出所員警 鄒彥正 製作之偵查報告各1份、原審勘驗照片11張等件在卷可稽，且為被告所不否認，是以上揭事實，應堪肯認。被告雖以前揭情詞置辯。惟證人即告訴人於警詢中指述略以：伊是於104年10月5日下午2時，在新竹市○區○○街○○○號住處發現遭竊，損失伊父親留下3顆未研磨之玉石，市價不清楚，遭竊物品放置在家中3樓前佛堂，伊懷疑是維修冰箱之人員直接到3樓行竊，因為維修人員之前有出價要向伊購買，伊不賣，物品遭竊前一天，維修人員到伊家泡茶、借廁所，後來發現冰箱壞掉。伊通知維修人員來查看，維修人員說有一個小零件壞掉，10月5日早上維修人員到伊家維修，當時伊在睡覺，早上7時45分維修人員到家中維修，伊女友並無全程監看，下午發現玉石遭竊，該維修人員經伊指認為被告，被告之前有出價要向伊購買玉石原石，以1公斤300元要跟伊買，伊不同意，伊有拒絕等語（偵卷第10至12頁、第14頁、第15頁反面）；嗣於檢察事務官詢問中指述略以：被告有跟伊說過議價玉石的事，在偷竊前1、2天他還有來找伊講要1公斤300或500元跟伊收購1、2顆，伊家3樓應該有8顆左右的玉石，都放在伊家三樓之神明廳地板上，當天下午1、2點時，伊上三樓拜拜，發現有3顆不見，10月5日當天上午7、8點被告到伊家來修冰箱，下午1、2點伊起床時發現放在3樓之3顆石頭不見了，且伊也發現被告沒有把冰箱修理好，伊懷疑他來偷石頭的，所以伊馬上打電話給被告，想問他有沒有拿石頭，但他沒有接電話，是他老婆接的，伊就跟他老婆說冰箱還沒修好，之後伊就直接打電話報警，下午2、3點被告過來伊住處找伊，伊想他應該是要來修冰箱的，剛好伊報警，警察也到場，被告與警察有碰面，所以知道伊3樓之石頭不見，他也沒有表明石頭他有拿走，如果被告是要來找伊結帳的，那警察問他時，他為何不講等語（偵卷第56至59、64至66頁）；又於原審審理中證稱：失竊之玉石都是伊父親買的，伊父親還有買許多古董、古玩，都在上揭住處中，伊父親過世後曾有賣過一件壞掉的收藏品，有經過伊母親的同意，賣價大約5,000或6,000元，伊沒有賣過玉石，被告在案發大約一個月前看過伊家之玉石，大約3至4次，他有跟伊要過一些玉石的邊角料，伊有送給他一些邊角料，他說他家有機器可以磨，伊覺得被告對玉石很專業，因為他自己有機器可以切割玉石，被告曾經請伊割愛那些玉石，他曾跟伊以1公斤300至500元之價格欲收購玉石，伊直接回答因為伊父親臨走前有留遺言，伊家之玉石是伊家三兄妹共有的，所以伊不能一個人作主，所以伊沒有回答他，就是沒有答應，伊沒有跟被告講到任何之金額，也沒有答應，伊父親過世時沒有留下古玩、玉石等之清冊名單，伊等事後也沒造冊，伊父親留下很多玉石，放在3樓的部分，佛堂大約有8、9顆，其他的之前是放在3樓伊父親之房間，在石頭遺失以前，伊沒有對這些石頭照過相，伊父親在101年過世後，伊就沒有管這些石頭，這些石頭伊都沒有摸過，但被告每一顆石頭都有摸過，伊是憑伊之印象說在佛堂之玉石是8顆，伊跟被告開始談到伊家的石頭，是因為被告來買香，伊有找他泡茶，他看到伊之泡茶桌上有一些玉石之邊角料，他就要求伊送他，伊也有送他，被告表現的對玉石很熟，被告有講他對玉石很有興趣，他家裡有切割之工具，他常常在玩石頭、切割石頭，被告有講過他會四處買石頭，大部分都以1公斤
300、500元之價錢去買，被告看到伊家3樓之這些石頭後，就開始提議要跟伊購買，大約講了3次，每次伊之回應都是說伊不能作主，除了這句話，沒有再進一步就交易有任何談論，被告有提過要買哪一顆，但被伊阻擋下來，他本來直接要抱走，伊就把他擋下來，然後把石頭放在伊之陽台，伊跟被告說這個石頭伊沒有要賣他，他不能帶走，被告談原石交易時，伊沒有曾經答應他可以先把石頭搬去秤重或鑑定，伊沒有要跟被告交易，伊有明確的表示不做交易，因為不是伊一個人可以做決定等語（原審卷第154至176頁），被告於警詢時亦稱：我之前就有跟告訴人談要跟他買石頭，他就笑笑，又沒有答要不要，我就載走了等語，從被告上開之所述，顯然告訴人並未同意買賣前揭之石頭，足見告訴人所證之沒有同意買賣前揭之石頭為可採。且參諸告訴人上揭證言，已可清楚查知，被告本身即對玉石有濃厚興趣，且於發現告訴人家中有數顆玉石原石後，即不斷向告訴人提出交易之請求，且曾有欲直接抱走玉石原石之舉動，惟隨即遭告訴人所回絕，並要求被告將石頭放回，且就被告數次提出之交易請求，告訴人均明確表示不予同意，亦無任何與之洽談交易細節之舉動，且亦未同意被告可先將石頭搬回以為秤重或鑑定之舉等情。凡此種種，已可徵被告原即有蒐集玉石之興趣，而於發現告訴人家中有數顆原石，因而欲洽談購買事宜，然購買之要求均遭告訴人所回絕等節，顯見被告確實未經告訴人許可或同意即私自取走玉石原石，此外，被告與告訴人間就是否買賣玉石原石一事，連初步同意之意向亦未顯露，亦未就主要之交易條件及交易價格及顆數有所合意，告訴人更未允許被告先行取走玉石原石以供秤重及鑑價。證人黃吟蔓於警詢時證述略以：104年10月5日上午7時45分被告到達伊家時，伊在家中1樓，顧店及聽音樂，被告有告訴伊要修冰箱，被告沒有跟伊講說要把石頭載走，被告說冰箱修好了，只差一個零件，他稍後拿來，被告要上3樓拿石頭時，也沒有跟伊說，伊當時沒有在玩電玩，伊在聽音樂，被告要離開時也沒有告訴伊載何項物品離開等語（偵卷第17至18頁）。嗣於原審審理時結證略以：伊前夫彭銘弘曾經告訴伊他有跟被告討論過玉石的問題，伊前夫跟伊說他有帶被告上樓去看玉石，伊沒有注意他們有沒有講到玉石的價格，10月5日他們來修冰箱時，伊都沒有進去廚房看修理的過程，伊當天是在用電腦聽音樂，被告沒有告訴伊說要到樓上搬東西，當天伊有跟被告講話，因為被告很早就來了，伊問他說要幹嘛，他說要修電冰箱，然後伊就說在裡面那邊，伊等沒有講到很多話，被告就是修冰箱這樣子，要走的時候也有打聲招呼說大概弄好了，他還會再拿什麼東西來，就是類似電冰箱的一些東西，伊忘記被告修冰箱結束後有沒有請伊到冰箱的位置看看，或跟伊報告一些冰箱的情況，但被告有跟伊說修到差不多了，只是還要再拿一個東西，被告沒有跟伊提到他有到樓上的事情，當天被告上樓之前也沒有先請問過伊，伊不可能輕易讓人家搬走玉石的，被告推小推車出去時，沒有告訴伊說他要把玉石搬走，伊也沒有聽到被告說他要玉石搬走，若是伊聽到被告要將玉石運走、搬走，伊一定馬上上去告訴伊前夫，當天除了上午那次外，被告下午4、5點還有來伊家一次，他來問說冰箱還有什麼問題，當時除了跟伊講冰箱的事外，沒有講其他的事，也沒有說他要拿錢來結清石頭的帳，他只有問說冰箱有什麼問題，然後就匆匆忙忙走掉了，曾經有客人詢問店內擺放的古玩是否出售，伊應該是說那是伊公公留下之紀念品，要問伊先生等語（原審卷第131至154頁）。被告於警詢時亦稱：我有跟告訴人老婆（指黃吟蔓）講，只是不知道她有沒有聽到，她就一直玩電玩等語，如被告確有告知證人黃吟蔓，其應讓黃吟蔓知悉其有與告訴人說好，要上樓搬走石頭等情事，豈會不知黃吟蔓有沒有聽到，而私自搬走石頭，被告所言有跟告訴人老婆講為卸責之詞，無可採信，足見證人黃吟蔓所證之被告未告知要搬走石頭等情事為可採，是被告於104年10月5日案發當日顯然係藉修理冰箱為由，在未告知證人黃吟蔓之情況下，即私自上樓搬走玉石原石，且於離開之時，及當日下午4、5時許再度回到告訴人上揭住處時，均未告知證人黃吟蔓其已搬走石頭此事，更可證被告未得告訴人或證人黃吟蔓之同意下即搬走玉石原石，更甚者，若被告確實有與告訴人達成購買玉石原石之協議，被告於104年10月5日下午再度前往告訴人住處時，既已知有本件玉石原石失竊之事，即應知自己可能為最大之嫌疑人士，理應主動告知告訴人或證人黃吟蔓其有搬走玉石原石，且欲前來結帳，藉以釐清自己之責任，然被告竟全然未提及此事，僅約略問及冰箱狀況如何即匆匆離去，益顯被告有作賊心虛，不願面對之窘況。綜上，可清楚查悉被告確實在上揭時地，未得告訴人之同意，亦未事先告知證人黃吟蔓之情況下，私自取走玉石原石1顆，且告訴人與被告間，於本件案發之前，就玉石原石交易一事全然未有任何合意，告訴人並再三拒絕被告之購買要約，是以被告顯然係基於不法所有之犯意，取走上揭玉石原石1顆，其行為已符合竊盜之構成要件無疑，至被告上揭辯詞，顯然均無法採信。綜上，本件事證已臻明確，被告前開所辯，無非係卸責之詞，均難謂可採，其竊盜之犯行，洵堪認定。
二、核被告林岳輝所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。另公訴意旨認被告所竊取之玉石原石除扣案之1顆外，另有2顆，故總數為3顆云云，並以告訴人及證人黃吟蔓之證言為主要論據。惟查證人黃吟蔓於警詢中稱：伊先生彭銘弘說被偷3顆玉石原石等語（偵卷第17頁反面），嗣於審理中證稱：整體有幾顆石頭伊不曉得，但應該沒有超過10顆，當天是告訴人打電話給伊，他就說玉石被偷了，然後就叫伊回去，伊回到住處後，告訴人就說3顆被偷，那3顆是放在3樓放在一起，就是大顆的玉石等語（原審卷第150至151頁），是證人黃吟蔓並未親眼確認確係3顆玉石原石遭竊，而係自告訴人處得知遭竊之顆數為3顆，是其對遭竊顆數之證言，只係聽聞，尚非親眼目睹，除已查獲之1顆外，已難認確有另外2顆玉石原石被竊。而告訴人雖一再指稱遭竊玉石原石為3顆，然於被告處扣案之玉石原石僅有1顆，此有認領保管單1份在卷可稽（偵卷第37頁），且自案發現場照片觀之，僅有一處可清晰發現該處之灰塵較周圍顯然較少，可合理推論該處應有長期擺放一物體，而該物體遭移開後，留下該處痕跡，其餘告訴人所稱擺放玉石原石之處，則無類似之痕跡（偵卷第32頁上方照片），應可合理推論該處應係為事後扣得之遭竊玉石原石1顆原擺放之處；且告訴人於原審審理時亦稱：就其父親遺留之玉石原石並未造冊，亦未有照相，事發之前，這些玉石原石告訴人也不會去動或擦拭，且係憑印象認定放在佛堂的玉石原石有8顆等語（原審卷第160至161、164、165頁），是其父究竟遺留多少顆玉石原石，擺放在佛堂處究有幾顆，幾乎是全憑告訴人印象而答，並無確切之依據，又除告訴人之指述外，別無其他佐證可證明尚有其餘2顆原石亦遭竊取，是依有疑唯利被告之原則，依卷內現有之證據僅可認定遭被告竊取之玉石原石為1顆。其餘起訴之2顆原石，尚無事證可資證明，惟此部分與前開論罪科刑之部分具有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。查玉石原石1顆，業已發還告訴人，此有認領保管單1紙附卷可查（偵卷第37頁），爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官及被告均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告明知其與告訴人就玉石交易一事未達成合意，竟因無法控制自身對玉石之貪念，在未取得告訴人或其前妻黃吟蔓之同意下，利用前往告訴人家中修理冰箱之機會，擅自取走玉石原石1顆，其不尊重他人財產權之觀念，實值非難，惟念及該竊取之玉石原石並未遭被告變賣，終能返還告訴人，告訴人所受之損害非為重大，兼衡被告國小肄業之智識程度，從事冷凍空調之工作，與太太、小孩以及同案被告黃宏祺同住，並自小撫養照顧同案被告黃宏祺等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。被告否認犯行，提起本件上訴泛稱：伊從無竊盜意圖，買賣玉石經雙方議價，伊才將玉石帶回家磅重為38.8公斤，當日下午4時左右，伊本人至告訴人家要結帳，告訴人不在家。伊要將玉石帶走時有經過告訴人之太太同意，伊太太當時即坐在樓梯口，有人坐在樓梯口，伊怎麼算是竊盜云云。惟查被告確有將本件遭竊之玉石原石1顆取走，且被告之手推車上確有裝著1顆石頭一情，業據原審勘驗路口監視器光碟綦詳，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第63至64頁），被告就此亦坦承不諱（原審卷第64頁）。告訴人並不否認被告有與其就玉石原石進行談論，惟告訴人並未同意出售玉石原石予被告等情，業據其於警詢、檢察事務官詢問、原審審理時均證述綦詳（偵卷第11頁、第15頁反面、第58至59頁、原審卷第159頁）。且參酌證人即告訴人於原審稱：伊沒有答應要販賣玉石予被告，被告有提過要買哪一顆，但被伊阻擋下來，他本來直接要抱走，伊就把他擋下來，然後把石頭放在伊陽台，伊將被告擋下來時，伊跟被告說這個石頭伊沒有要賣他，他不能帶走等語（原審卷第159、168頁），被告於警詢時亦稱：我之前就有跟告訴人談要跟他買石頭，他就笑笑，又沒有答要不要，我就載走了等語，從被告上開之所述，顯然告訴人並未同意買賣前揭之石頭，足見告訴人所證之沒有同意買賣前揭之石頭為可採。足認告訴人並未同意出售玉石原石予被告，被告自不應自行將該玉石原石取走。又被告雖稱伊有將取走玉石一情告知證人黃吟蔓云云，然參諸證人黃吟蔓於原審審理時證稱：伊當天是在用電腦聽音樂，被告沒有告訴伊說要到樓上搬東西，伊記得伊和被告對話之內容，伊問被告說要幹嘛，被告說要修電冰箱，然後伊就說在裡面那邊，伊等沒有講到很多話，被告就是修冰箱這樣子，要走的時候也有打聲招呼說大概弄好了，他還會再拿什麼東西來，就是類似電冰箱的一些東西，被告推小推車出去時，他沒有告訴伊要將玉石搬走，伊要是知道被告搬走的是玉石，伊一定馬上上去告訴告訴人，被告當天和伊說的話伊能確定都有聽到，因為被告來的時候伊會去門口接應，就像接應客人一樣，伊就是問他做什麼，他說要修冰箱，伊就說好，被告在修冰箱之過程中完全沒有和伊講話，就只有來和走的時候有跟伊講話等語（原審卷第135、139、141、142、149、150頁），被告於警詢時亦稱：我有跟告訴人老婆講（指黃吟蔓），只是不知道她有沒有聽到，她就一直玩電玩等語，如被告確有告知證人黃吟蔓，其應讓黃吟蔓知悉其有與告訴人說好，要上樓搬走石頭等情事，豈會不知黃吟蔓有沒有聽到，而即私自搬走石頭，被告所言有跟告訴人老婆講為卸責之詞，無可採信，足見證人黃吟蔓所證之被告未告知要搬走石頭等情事為可採。再證人黃吟蔓使用電腦之角度看不太到樓梯有沒有人進出，被告在修理冰箱時，伊沒有看其修理之過程等情，為證人黃吟蔓證述在卷（原審卷第
137、139頁），復參證人黃吟蔓證稱：如果聽音樂的話，伊可能就比較聽不到有人從房子內之樓梯上上下下等語（原審卷第138頁）。且證人黃吟蔓住在告訴人之住處已約10餘年（原審卷第143頁），其對於房屋之細節應甚為清楚，並有證人黃吟蔓手繪之平面圖1紙在卷可佐（原審卷第200頁）。
準此，證人黃吟蔓對於其斯時所在位置無從得知有人上下樓梯一情之證述應屬可信。足見被告藉由修理冰箱之機會，趁證人黃吟蔓無法看見其實際所在位置，伺機上樓至3樓私自取走玉石。又被告既告知證人黃吟蔓稱冰箱尚未修好，伊還要回來弄，惟被告於當日下午4、5時返回告訴人住處時，卻僅單純詢問冰箱有無問題，旋即匆匆忙忙離去，關於是否要拿錢結清玉石之款項則隻字未提等情，均為證人黃吟蔓證述綦詳（原審卷第148、146至147頁）。倘被告確有告知證人黃吟蔓其欲將玉石原石取走秤重，其大可於離去時據實告知證人黃吟蔓此情，且縱被告自認證人黃吟蔓與告訴人為夫妻，證人黃吟蔓應知悉告訴人有與被告談妥玉石原石交易一情，其無庸再告知證人黃吟蔓其取走玉石原石一事，惟被告於該日下午4、5時返回告訴人住處時，即令告訴人不在場，被告亦可與證人黃吟蔓表明其欲結算玉石原石之款項，何以被告非但就其取走玉石原石一節隻字未提，且亦未提及結清款項一事即匆匆離去，又被告趁告訴人正在睡覺時，自行將玉石原石取走，且於搬走石頭時，被告係將石頭放於藍子內，再用帆布蓋住，上面再用黑色工具箱壓住以掩飾等，有原審之勘驗筆錄可稽及監視器翻拍之照片可憑。綜上，被告取走本件玉石原石，並未得告訴人之同意，且證人黃吟蔓就被告私自取走玉石原石等節並不知情，被告本件竊盜之犯行應堪認定。是被告泛執上情否認犯行，均難謂可採。綜上，被告提起本件上訴，猶執陳詞指摘原判決不當，飾詞否認犯行，就原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國107年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項。
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。