裁判字號：臺灣高等法院105年上字第978號民事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第978號上訴人 游益鐘 訴訟代理人 傅文民 律師複代理人 高烊輝 律師被上訴人 陳美鳳 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣貳佰壹拾參萬元部分，及該部分假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰壹拾參萬元自民國一０五年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於追加之訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於原審係依民法第259條、第179條規定，聲明求為上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）731萬4129元。經原審判決上訴人應給付被上訴人426萬元（含返還已付價金213萬元及同額違約金213萬元），另駁回被上訴人其餘之訴（即被上訴人請求返還不當得利305萬4129元部分）。上訴人就原審判決對其不利部分全部不服上訴。被上訴人就原審判決其敗訴部分未據聲明不服（該部分非本院審理範圍，不贅）；惟於本院審理中，另追加聲明請求上訴人應給付被上訴人213萬元自民事準備㈠狀繕本送達翌日即民國105年10月15日起至清償日止之法定遲延利息，及依債務不履行規定請求上訴人給付被上訴人141萬元及自民事準備㈠狀繕本送達翌日即105年10月15日起至清償日止之法定遲延利息（本院卷㈠第298頁）。上訴人雖表示不同意追加（本院卷㈠第135頁背面）；然審酌被上訴人所為追加前後均本於其主張上訴人違反兩造間買賣契約之同一基礎事實，核與前揭規定相符，自應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於100年12月26日簽訂土地買賣契約書（下稱為系爭買賣契約），約定由伊以總價500萬元向上訴人購買其所有坐落新北市○○區○○段650、658、653、654、659、644、649地號（重測前依序編為三重埔段田子心小段66-3、66-5、66-10、66-11、66-14、63-1、63-8地號）○○○區○○段728、728-1、729、729-1地號（分割前○○○區○○段3-1、3-2地號）共11筆土地所有權權利範圍各1/12（下稱為系爭土地），並約定於土地使用分區變更為公共設施保留地可移轉時，即無條件辦理過戶。伊並於100年12月26日匯款50萬元、於101年7月10日交付25萬元、及於103年6月11日交付138萬元予上訴人，以上合計已付價金達213萬元。嗣新北市政府擬定三重都市計畫細部計畫已於103年9月30日通過，伊為取得系爭土地產權過戶，遂於103年11月10日簽發面額100萬元之支票擬交付上訴人。惟上訴人藉故推託，拒不收受支票及交付印鑑證明書正本予伊。伊迄103年12月25日向地政機關調取土地登記謄本時，始查悉上訴人已於103年11月5日將系爭土地出售移轉登記予訴外人 林慧玲 ，顯係故意違約不賣；且系爭土地既已移轉他人，已陷於給付不能。經伊於103年12月26日以存證信函催告上訴人出面處理，仍置之不理。伊乃以原審起訴狀繕本之送達向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，上訴人自應依民法第259條及179規定返還伊已付買賣價金213萬元，及依系爭買賣契約第6條約定賠償伊已付價金1倍之違約金213萬元。又兩造簽署買賣契約後，伊已將系爭土地轉售予訴外人 林明德 ，並支付仲介費16萬元予訴外人 陳鵬展 ；然因上訴人上開違約行為，致該契約亦無法履行，伊並因此賠付林明德125萬元違約金。則伊所受上開141萬元之損害亦應由上訴人負責賠償。
茲因上訴人於本件審理期間，已將買賣價金213萬元加計利息向伊清償完畢，是除原審判命應由上訴人給付之426萬元外，伊尚得以追加之訴請求上訴人給付其餘213萬元違約金之法定遲延利息，及依債務不履行之規定請求上訴人給付141萬元損害賠償等語。並為答辯聲明：上訴駁回。另為追加之訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人141萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達翌日即105年10月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人213萬元自民事準備㈠狀繕本送達翌日即105年10月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
三、上訴人則以：依系爭買賣契約之約定，被上訴人至遲應於103年6月前為第2次付款250萬元，以便辦理過戶；被上訴人卻僅於101年7月10日及103年6月11日分別給付25萬元及138萬元，足認其早於103年7月1日起已陷於給付遲延。伊乃據以於103年12月22日向被上訴人通知解除系爭買賣契約，該通知並於翌日合法送達。系爭買賣契約既經解除，被上訴人自無從再以起訴狀繕本之送達通知解約，更無從援引系爭買賣契約第6條之規定請求違約賠償。又被上訴人雖曾將系爭土地約定轉售予訴外人林明德，卻一再拖延不依約向上訴人給付買賣價金，反向林明德虛構伊違約不賣，主動解除與林明德間轉賣契約，則其雖曾賠償林明德125萬元及給付陳鵬展仲介費16萬元，顯不可歸責於伊，自不得向伊請求損害賠償。惟如認伊有違約，並認系爭買賣契約業經被上訴人依法解除，伊業於本件審理期間將被上訴人已付價金213萬元加計利息全數返還。且被上訴人依系爭買賣契約約定請求伊賠償已付價金1倍之違約金213萬元，顯然過高，應予酌減。又因兩造所約定違約金乃損害賠償預定性質，乃作為債務不履行所生損害之賠償總額，則被上訴人於該違約金以外，另以追加之訴向伊請求賠償前揭141萬元本息，亦無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另對追加之訴之答辯聲明：追加之訴駁回。
四、查兩造係於100年12月26日簽訂系爭買賣契約，約定由被上訴人以總價500萬元向上訴人購買系爭土地，並約定於土地使用分區變更為公共設施保留地可移轉時，即無條件辦理過戶。被上訴人已陸續於100年12月26日匯款50萬元、於101年7月10日交付25萬元、及於103年6月11日交付138萬元予上訴人，以上合計已付價金達213萬元。嗣新北市政府所擬定三重都市計畫細部計畫業於103年9月30日通過，系爭土地亦未曾經「徵收」、「協議價購」或「獎勵私人或團體投資興辦」而可移轉。上訴人則於103年11月5日將系爭土地以731萬4129元出售並移轉登記予訴外人林慧玲等情，業據被上訴人提出土地買賣契約書、新北市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、土地所有權狀、價金簽收明細、郵政跨行匯款申請書、中國信託商業銀行支票存根、支票、土地登記申請書、土地登記謄本、異動索引等件（均影本）為證（原審新北地院卷第14頁至第47頁，本院卷㈠第34頁至第101頁），且有新北市政府城鄉發展局105年9月10日新北城都字第1051719122號函、105年10月26日新北城都字第1052030600號函，新北市三重區公所105年10月28日新北重工字第1052071573號函，以及新北市政府新建工程處105年11月3日新北新地字第1053510392號函可稽（本院卷㈠第113頁、第122頁至第125頁），並為兩造所不爭執（原審北院卷第43頁、第44頁，本院卷㈠第27頁、第23頁、第24頁、第135頁），應與事實相符。
五、又被上訴人主張：系爭土地使用分區既已變更為公共設施保留地而可移轉，上訴人卻於103年11月5日將系爭土地出售移轉登記予訴外人林慧玲，已陷於給付不能，伊自得依法解除契約，並依民法第259條規定請求上訴人回復原狀返還價金，及依約賠付已付價金1倍之違約金等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠上訴人抗辯：因被上訴人未依約於103年6月前給付第二期款
250萬元，於103年7月1日即發生給付遲延，伊已於103年12月22日通知被上訴人解除契約且於翌日合法送達，被上訴人自無從再以起訴狀繕本之送達通知解除契約，更無從再援引系爭買賣契約第6條之規定請求返還價金及損害賠償云云，雖提出律師函及掛號郵件收件回執、系爭買賣契約等件（均影本）為憑（原審重訴卷第82頁至第89頁）。然查：
⒈經檢視被上訴人所提出系爭買賣契約第3條付款方式，關於
第2次付款係約定：「俟稅單核下後7日內應給付第2期款250萬元」，並另以手寫註記「分區公共設施保留地可移轉時」等語，且其下方並未如上訴人所提出買賣契約尚註記有「約
6月份以前」之文字（原審新北地院卷第16頁）。且兩造對於系爭土地辦理產權過戶之時間，應以分區變更為公共設施保留地可移轉時為準乙節，既不爭執，已如前述。復審酌關於土地分區之變更乃取決於政府機關之決策結果與作業程序，非兩造可得掌握。併參以土地稅法第39條第2項規定：「依都市計畫法指定之公共設施保留地未被徵收前之移轉，準用前項規定，免徵土地增值稅」；而兩造對此節亦無爭執（原審北院卷第44頁）各節；堪認被上訴人主張：兩造約定第2次付款時間係在土地增值稅單核下後7日，且稅單尚未核下；雖有關核稅乙事僅由伊個人即得申請辦理，然兩造係考量系爭土地使用分區如變更為公共設施保留地，即無需繳納土地增值稅，始於契約加註以「分區公共設施保留地可移轉時」，意即約定領得土地使用分區證明，並申請免徵土地增值稅之稅單後，於稅單核下7日內，伊始需給付第二次付款250萬元；至於上訴人所持有買賣契約上註記「約6月份以前」，僅為兩造對於分區變更作業之預估，並非作為兩造付款時間之約定等語，洵屬有據。又系爭土地使用分區係於103年9月30日始辦理變更，業如前述。則上訴人抗辯：被上訴人於103年7月1日仍未付足第二期款250萬元，應負給付遲延責任云云，自屬無據。
⒉況按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約，觀諸民法第254條規定亦明。查上訴人雖抗辯：伊以前揭律師函向被上訴人通知解除契約前，曾多次催告被上訴人付款云云，惟並未舉證以實其說（原審北院卷第37頁）。從而縱認系爭買賣契約第二期款之給付乃定有期限且已屆至，惟上訴人於103年12月22日通知被上訴人解除契約前，既未依民法第254條規定先為定期催告給付價金。則其以前揭律師函向被上訴人為解除契約之意思表示，亦不生解除契約之效力，洵無疑義。
㈡又按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不
能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471號民事判決意旨參照）。經查兩造約定上訴人應於系爭土地使用分區變更為公共設施保留地可移轉時，將系爭土地無條件辦理過戶予被上訴人；嗣系爭土地已於103年9月30日辦理變更完成各節，均經認定於前；堪認上訴人自斯時起，已負有將系爭土地移轉登記予被上訴人之義務。然關於上訴人已於103年11月5日將系爭土地出售予訴外人林慧玲並辦理移轉登記完畢乙節，業經認定於前，核自屬給付不能，且顯可歸責於上訴人。則被上訴人主張：伊得依民法第256條規定，以原審起訴狀繕本之送達向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示等語（原審新北地院卷第12頁），洵屬有據。系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，應堪認定。
㈢按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。查系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，則其訴請上訴人應依前揭規定將其已付價金213萬元如數返還，固非無據。
惟上訴人已於本院106年3月10日準備程序期日與被上訴人結算返還被上訴人上開已付價金213萬元及計至當日止之法定遲延利息4萬2600元，並由被上訴人當庭收訖，有該次準備程序筆錄及支票領據影本在卷可稽（本院卷㈠第175頁正、背面、第176頁），該部分債權自已因清償而消滅。則被上訴人訴請上訴人返還價金213萬元部分，自不能准許。
㈣再查系爭買賣契約第6條第1項約定：「本約簽訂後，...。
如乙方（即上訴人）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還，另賠償甲方（即被上訴人）已付價款1倍之違約金」等語，有系爭買賣契約影本可稽（原審新北地院卷第20頁）。且系爭買賣契約係因上訴人違約將系爭土地另行出售他人致陷於給付不能，始經被上訴人依法解除，業如前述。則被上訴人主張：上訴人應依前揭約定賠償伊已付價金1倍之違約金即213萬元，洵屬有據。又上開違約金債務雖未定有清償期限，然被上訴人已於原審即起訴請求（原審新北地院卷第10頁），依民法第229條規定，上訴人自收受起訴狀繕本送達（回證附於原審新北地院卷第67頁）之翌日（即104年9月22日）起，即應負遲延責任。則被上訴人以追加之訴請求上訴人應自民事準備㈠狀繕本送達翌日即105年10月15日起至清償日止加付法定遲延利息，於法亦無不合。㈤又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條固有明文。惟契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院84年度台上字第978號民事判決意旨參照）。倘經上開標準審酌後，認當事人就違約金所約定之數額並無違背契約正義而有過高情事，即無酌減必要（最高法院103年度台上字第1899號判決意旨參照）。經查：
⒈首按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不
同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號民事判決意旨參照）。查上訴人抗辯：系爭買賣契約第6條第1項所約定違約金係屬賠償額預定性之違約金乙節（本院卷㈡第52頁），雖經被上訴人否認（本院卷㈡第53頁）。然經核該條款係約定：「本約簽訂後，....。如乙方（即上訴人）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還，另賠償甲方（即被上訴人）已付價款1倍之違約金」等語（原審新北地院卷第20頁），並未載明於上訴人違約不履行時，被上訴人除得請求支付違約金外，並得請求履行契約及賠償因債務不履行所生之損害，核與懲罰性違約金性質尚有不合，則依前揭說明，應認屬損害賠償額預定性質之違約金，合先敘明。
⒉又上訴人雖抗辯：兩造締約後，被上訴人僅分別於100年12
月26日、101年7月10日及103年6月11日分別給付50萬元、25萬元及138萬元，復未能於103年6月30日前完成第二次付款，伊始認定被上訴人已不能繼續履約，故而將系爭土地另行出售他人，以減少長期套牢所致損失，乃情有可原，且符誠信原則；則縱認伊仍應受違約金約定之拘束，該金額顯然過高，應依法酌減云云。然查被上訴人並未遲延付款乙節，業經認定於前。且被上訴人主張：兩造簽約後，伊已透過陳鵬展仲介於101年7月13日將系爭土地連同訴外人 游志盈 所有相同地號土地持分1/12，一併約定以1811萬0189元轉售予林明德，已付定金為250萬元，系爭土地轉售價金額即為其半數即841萬6594元，定金亦為半數即125萬元；然因上訴人違約一地二賣，致伊亦陷於履行不能，除損失仲介費16萬元外，尚需將已收領價金125萬元如數返還及賠償違約金125萬元；計受有141萬元之損害，且喪失因轉售可得之預期利益341萬6594元（即轉售價金841萬6594元－系爭買賣契約價金500萬元＝341萬6594元）等語，業據提出支票及定金收據等件（均影本）為憑（本院卷㈠第116頁、第117頁），核屬相符。
上訴人對於被上訴人確有賠償林明德125萬元及給付16萬元佣金予陳鵬展乙節，亦不爭執（本院卷㈠第209頁背面）。
至於證人陳鵬展雖證稱：伊確實有經手上開定金收據，並為被上訴人仲介出售系爭土地，後來被上訴人雖說是上訴人不賣，然應該是被上訴人反悔不買，因為林明德之父 林地發 有去找上訴人，上訴人說並沒有不賣；且伊有到上訴人住處，當場請上訴人之女打電話聯絡被上訴人到場簽約，有聯絡三次，伊均在場，但被上訴人都沒有來，伊就告訴上訴人可以沒收被上訴人定金；被上訴人是很高興地賠錢，因為她怕被告，且賠錢後她可以馬上轉手將系爭土地以8百多萬元出售，但她沒想到她賠錢之後，上訴人也把土地出售他人，所以伊認為被上訴人沒有資格告任何人云云（本院卷㈠第205頁正、背面）。然依證人陳鵬展上開證詞，可知其所以認為上訴人並未違約不賣土地，實係經由林地發及上訴人告知，林地發所得訊息亦來自上訴人，則該項訊息是否真實可信，已有可議。且證人陳鵬展證稱上訴人之女曾以電話聯絡被上訴人履約卻未到場等情，核又與上訴人陳稱：以電話聯絡被上訴人的人是伊本人，伊女兒並未打電話給被上訴人，亦不知此事云云（本院卷㈠第235頁），相互矛盾；則證人陳鵬展上開證詞是否全然可信，亦非無疑。再審酌證人陳鵬展證稱：前述伊前往上訴人住處詢問其是否不願出售土地的時間，係在被上訴人退訂予林明德之後等語（本院卷㈠第206頁背面）；然被上訴人辦理退訂及賠償予林明德之時間係於104年1月21日乙節，已載明於系爭定金收據（本院卷㈠第116頁），並經證人陳鵬展證述明確（本院卷㈠第205頁背面、第206頁），此確已在上訴人將系爭土地出售予林慧玲之103年11月5日之後，亦在系爭土地移轉登記予林慧玲之103年12月18日之後，有土地登記謄本可稽（本院卷㈠第34頁至第41頁）；足見於上訴人告知陳鵬展並非不賣土地之時，上訴人實際早已違約將系爭土地出售予林慧玲至明。則上訴人徒憑證人陳鵬展上開證詞，抗辯：被上訴人係向林明德虛構伊違約不賣，主動解除與林明德間轉賣契約，則其受有損害，乃不可歸責於伊，不得向伊請求損害賠償云云，自不足採取。茲審酌被上訴人主張：伊因上訴人違約將系爭土地出售他人，不得已始與林明德解約，並受有前揭損害及預期利益等上情，既非虛妄；併考量上訴人違約情節及社會經濟狀況等一切情形，認由上訴人依約賠償被上訴人已付價金之1倍即213萬元違約金，並未過高，上訴人請求酌減，並無理由。
六、至於被上訴人主張：伊既因上訴人違約將系爭土地出售他人，不得已與林明德解約，致受有前揭損害141萬元，則伊除得依約請求上訴人給付上開違約金213萬元以外，尚得依債務不履行之規定請求上訴人給付損害賠償141萬元云云，業據上訴人否認。且查：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是以違約金之性質係損害賠償總額之預定者，當事人自不得於請求違約金外，另行依民法第226條、第256條、第260條之規定，請求解約後之其他損害賠償（最高法院88年度台上字第1408號判決意旨參照）。
㈡查系爭買賣契約第6條第1項所約定違約金係屬賠償額預定性
之違約金乙節，業經認定於前。則依前揭說明，上開違約金即應視為兩造就違約所生損害預定之賠償範圍，被上訴人自不得更行請求其他損害賠償。從而，被上訴人除前揭違約金213萬元以外，另依債務不履行之規定請求上訴人給付141萬元損害賠償及法定遲延利息，於法不合，自不能准許。
七、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之約定，請求上訴人給付違約金213萬元，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分（即返還已付價金213萬元部分），原審未及審酌上訴人於本件審理期間所為清償之事實，判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人追加之訴請求上訴人給付上開違約金213萬元自民事準備㈠狀繕本送達翌日即105年10月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年3月28日
民事第十二庭
審判長法官李瑜娟
法官邱景芬法官沈佳宜以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月28日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。