裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4286號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4286號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉國斯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第755號，中華民國98年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基安非他命合計驗後淨重拾伍點陸公克沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命毒品之包裝袋伍只沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得意圖供販賣而持有。緣於民國98年1月間，甲○○之弟 陳建勳 因施用毒品而入勒戒處所執行觀察、勒戒，甲○○前往臺北縣中和市○○路之陳建勳住處為其整理物品時，發現陳建勳遺留有已拋棄所有權之甲基安非他命1大包（合計驗前淨重15.87公克），乃將之占有攜回臺北縣永和市○○路○○○號3樓住處。嗣於同年1月21日晚間10時許，有某姓名年籍不詳、綽號「小么」之成年女子，撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話（甲○○父親 陳史 是所申辦），詢問甲○○有無甲基安非他命來源，甲○○為補貼家用，竟萌生變賣上開甲基安非他命之意圖，而利用其所有之包裝袋及其弟陳建勳所有之電子磅秤1台，將所持有之甲基安非他命分裝成5包（驗前總毛重18.05公克，包裝塑膠袋總重2.18公克），並將其中4包甲基安非他命攜帶外出（扣案標示為編號2、編號3、編號4、編號5；其中扣案編號2之甲基安非他命實際淨重為8.28公克），擬供「小么」試用確認是否購買，並與「小么」相約在臺北縣新店市○○路○○巷口見面。迄翌（22）日凌晨2時許，甲○○駕車抵達約定地點等待「小么」出現，因形跡可疑，經在該處附近執勤之臺北縣政府警察局新店分局警員 陳順旗 、 郭世宗 趨前盤檢，發現甲○○所著背心夾克之口袋內裝有物品而鼓起，遂詢問係何物品，甲○○在其意圖販賣而持有甲基安非他命犯行為員警察覺前，自行將口袋內之4包甲基安非他命取出，並坦承係安非他命毒品，經陳順旗、郭世宗二人查扣該等毒品並將甲○○帶回警局初步訊問後，甲○○表示家中尚有毒品，並主動自首供承因家中經濟狀況不佳，始萌生將所持有安非他命毒品販出之意圖等情，郭世宗等人乃帶同甲○○前往其臺北縣永和市○○路○○○號3樓住處，經甲○○同意而執行搜索，由甲○○自行交付家中尚餘之甲基安非他命1包（查扣標示編號1），警方同時查扣陳建勳所有之電子磅秤1台。扣案甲基安非他命5包經送請內政部刑事警察局鑑驗結果，合計驗前總毛重為18.05公克，包裝塑膠袋總重2.18公克，取樣0.27公克化驗，確認為純度94％之甲基安非他命，驗後淨重15.6公克，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實之理由
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函文可稽（見法務部公報第312期）。
二、前述由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本案內政部警政署刑事警察依據檢察官之概括授權囑託，對扣案第二級毒品甲基安非他命之成份與重量進行檢驗，該局所作成之98年3月31日刑鑑字第0980022041號鑑定書，為刑事訴訟法第206條所定書面鑑定報告，合於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞例外要件，其鑑定意見與結論，有證據能力。
三、訊據上訴人即被告甲○○對上開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之構成犯罪事實及為警查獲經過，已於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第74頁、第121頁、本院99年2月3日第7頁、第8頁審判筆錄），核與證人即臺北縣政府警察局新店分局警員郭世宗、 陳信旗 於原審證述之查獲情節相符（見原審卷第90頁、第118頁），並有臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5338號偵查卷第10頁至第12頁、第16頁至第18頁、第23頁）。而扣案之被告所持有白色晶體5包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該等甲基安非他命合計驗前總毛重18.05公克，包裝塑膠袋總重2.18公克，取樣0.27公克化驗，確認為純度94％之甲基安非他命，據此估算扣案之甲基安非他命之驗前總純質淨重約14.9公克（驗餘合計淨重15.6公克），有內政部警政署刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980022041號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第64頁、第65頁）。被告於98年1月22日接受檢察官偵訊時供稱當時其弟陳建勳所留之甲基安非他命為1大包，其利用電子磅秤分裝成5包，並將其中4包甲基安非他命攜帶外出（驗前之原扣案標示編號2至編號5，見前引內政部警政署刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980022041號鑑定書），擬供所謂朋友「小么」試用樣品（見同上偵查卷第41頁）。復於原審準備程序供稱係於98年1月21日晚間10時許，在其
工作地點之臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓接獲「小么」撥打其0000000000電話，詢問有無甲基安非他命可以用等語，方起意攜帶該4包甲基安非他命，於翌（22）日凌晨2時許，前往新店市○○路，擬給「小么」試用等情（見原審卷第23頁背面），亦與該門號行動電話之98年1月21日晚間10時起至1月22日凌晨2時止之通聯紀錄相符，有和信電訊股份有限公司98年6月12日函檢送之通聯紀錄查詢資料在卷可稽（見原審卷第30頁至第31頁、第41頁）。參諸本案警方於被告住處執行搜索，確扣有電子磅秤1台（見同上偵查卷第23頁扣押物品目錄表、第38頁扣案物照片），足徵被告之自白有客觀事證足以佐證而信為真實。檢察官雖認被告係於98年1月間透過網路向真實姓名年籍不詳綽號「 阿義 」之男子以新臺幣4萬元之代價購入本件甲基安非他命，然被告於警詢、偵查中之羈押審訊暨原審審理時，均一致供稱扣案甲基安非他命係其胞弟陳建勳因施用毒品案件入所執行觀察、勒戒後，其前往陳建勳臺北縣中和市○○路住處整理物品時發現，乃攜回家中放置等語（見偵查卷第7頁、第40頁，原審卷第73頁背面、第120頁背面），而陳建勳確於98年1月15日，依原審法院97年度毒聲字第1567號裁定入臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，有陳建勳之前案紀錄表在卷可考，被告對於其持有本件甲基安非他命之來源交代，並非無據，檢察官在無積極佐證之情況下，依憑被告於98年3月19日之片面陳述，指稱扣案甲基安非他命係被告向綽號「阿義」之人所購入，容有誤會，惟被告不論係基於何種販賣以外之原因而先持有本件第二級毒品甲基安非他命，其在繼續持有之狀態下萌生將之售出之意圖，均構成意圖販賣而持有之行為，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，有最高法院95年台上字第3574號判決意旨足參。被告因整理其弟陳建勳之物品時發現扣案甲基安非他命，將之攜回家中，嗣因接獲綽號「小么」成年女子來電，乃生販賣意圖，並於分裝後，攜帶事實欄所示其中4包甲基安非他命外出擬供「小么」試用，因無積極證據證明被告已經與「小么」就毒品交易之數量及價格有所商議或達成買賣意思表示合致，亦無證據足證被告已著手實行毒品之販賣行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。蒞庭檢察官於本院98年2月3日審判期日主張被告所為應成立同條例第4條第2項之販賣毒品罪，尚無可採。
二、查被告攜帶第二級毒品甲基安非他命前往約定地點等待「小么」時，因形跡可疑，經臺北縣政府警察局新店分局警員陳順旗、郭世宗上前盤檢，發現被告所著背心夾克之口袋內裝有物品而鼓起，被告乃自行將事實欄所示之口袋內4包甲基安非他命取出，並坦承係安非他命毒品，經陳順旗、郭世宗二人將被告帶回警局初步訊問後，被告除表示家中尚有毒品外，並主動供承因家中經濟狀況不佳，始生攜帶安非他命毒品外出販賣之念頭，郭世宗等人又與被告前往其臺北縣永和市○○路○○○號3樓住處，由被告交付家中尚餘之甲基安非他命1包等情，業據證人陳順旗、郭世宗於原審證述明確（見原審卷第90頁背面、第118頁反面），足見被告非僅主動交付毒品、告知持有毒品之事實，更於員警詢問時，自行供承因家中經濟情況不佳，始萌生販賣毒品之意圖，是被告係對於未經職司犯罪偵查職務之公務員發覺之罪，予以自首。雖證人陳順旗證稱：有因查獲毒品之數量而懷疑被告有販賣意圖云云，惟亦證稱：「我們是因為他（指被告）提到經濟的問題，其他的部分，邏輯上只可能因為查獲的數量而有所懷疑，但沒有其他資料。」等語（見原審卷第118頁反面）。
從而，本案員警縱有單純主觀上之懷疑，然因無其他確切之根據得為合理之可疑，即非屬於「已經發覺」本件犯罪之情形（最高法院72年臺上字第641號判例參照），被告仍合於刑法第62條前段所定自首之要件，爰依該規定減輕其刑。
三、原審以被告對於意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實為認罪之陳述，查其自白與其他事證相符，並以被告成立自首，援引毒品危害防制條例第5條第2項、刑法第62條前段等規定，予以論罪科刑，固非無見。然被告行為後，毒品危害防制條例第17條於98年5月28日修正公布，現已生效施行，修正前規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」經核修正後之規定，其第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定。本件被告於偵查及審判中既自白有意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，依刑法第2條第1項所定「從舊從輕」之新舊法比較原則，對被告之犯行，自應適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第70條規定予以遞減其刑，原審以其作成判決之時，新修正毒品危害防制條例第17條第2項規定尚未生效施行，未及援引該規定對被告減輕刑罰，其實體法則適用，尚有未周。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，觀最高法院51年臺上字第899號判例要旨甚明。被告為00年0月0日生，本身為高職畢業（見同上偵查卷第5頁警詢筆錄），年值青壯，不循正途賺取錢財，竟意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，欲藉出售甲基安非他命圖利，漠視毒品對國民健康與社會安全之危害性，而被告係在警方見其形跡可疑而為盤檢之情況下，始自首犯行，通觀被告犯罪情節，就其自首與自白犯罪部分，已依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，在客觀上並無其他特殊之環境與背景而足以引起一般之同情，原審以被告為貼補家用、起意出售甲基安非他命旋為警察查獲，無任何實際利得，又主動供出犯行，即認被告犯罪情堪憫恕，引用刑法第59條酌量減輕其刑，顯難謂當。被告提起上訴，請求本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，併予緩刑宣告，雖無理由（詳後述），然原判決既有前述適用法則未當之瑕疵，仍應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告為高職畢業之智識程度，年值青壯，不循正當合法途徑賺取錢財，竟意圖出售第二級毒品獲利而持有甲基安非他命之犯罪動機、目的，兼衡其持有之甲基安非他命劑量、犯罪情節、對國民健康與社會安全危害程度，犯後坦承犯行，尚見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。又本件宣告刑雖為有期徒刑2年，被告提出所謂其弟陳建勳在監執行，父親積欠銀行新台幣（下同）209萬債務、父母年屆60歲（42年次）、無法工作之戶籍謄本、清寒與所得及財產歸屬證明等文件，主張其一但入監執行，家中經濟即失所依，請求本院予以緩刑宣告云云。惟被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，尚得併科3百萬元之罰金，屬侵害社會法益之重罪，而被告於98年3月間，因施用第二級毒品為警查獲，經執行觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經法院裁定施以強制戒治，現在臺灣新店戒治所戒治中，有本院被告前科紀錄表可按，被告既謂有家計之負擔，竟沾染施用毒品之惡習，甚且另於98年3月15日前某日，在臺北縣永和市○○路○○○號3樓，自真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子處，取得甲基安非他命1包（毛重0.8730公克，驗餘淨重0.5378公克），旋即無故持有，而為警查獲，其上開持有第二級毒品之罪行，復經臺灣板橋地方法院於98年7月6日以98年度簡字第4698號判決判處拘役40日，如易科罰金以1千元折算1日確定在案，有前引被告全國前案紀錄表及該判決查詢列印本可憑，顯見被告素行非佳，對毒品之持有及施用，欠缺自我克制能力，當有令被告實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕之效之必要，本案並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。至扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘合計淨重15.6公克），係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；包裝上開甲基安非他命之包裝袋5只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，且於查獲時既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝袋被告所有供犯本罪所用之物，為被告所自承，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。被告雖使用0000000000行動電話門號與「小么」聯繫，惟該門號與手機係被告之父陳史是所申辦，除據被告供明在卷外，並有申登人資料在卷可考（本院卷第31頁），故其門號SIM卡與話機非被告所有之物，另員警於被告住處扣得之電子磅秤1台，被告一再主張為其弟陳建勳所有，亦無證據證明係被告所有之物，爰均不依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官遲中慧法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國99年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。