臺灣高等法院96年度上訴字第4230號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4230號刑事判決

裁判日期：民國96年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4230號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1286號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第1161、1229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之1，或協商判決違反第455條之4第2項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。又第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段（上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失）之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第367條前段，分別定有明文。
二、本件上訴人即被告前於民國96年2月8日、96年2月11日分別施用第一級毒品海洛因之行為，經檢察官提起公訴後，因被告認罪，檢察官遂聲請原審改依協商程序而為判決，經檢察官與被告、指定辯護人達成協商之合意，其合意內容為「施用第一級毒品，各處有期徒刑七月」等情，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第93頁）。且原判決量刑，係與協商合意內容相符，而上開協商合意復無刑事訴訟法第455條之4第
1項所列情形之一，原審於協商合意範圍內為協商判決，核無違誤。被告上訴意旨固指稱其上開二次施用第一級毒品行為，應屬集合犯，而非數罪併罰云云。然所謂集合犯，限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪而言，故性質上係屬實質上一罪。施用毒品之法定犯罪構成要件，並不當然含有同種行為反覆實施之性質，復參酌刑法刪除連續犯之立法意旨，乃欲將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議紀錄參照）。甚者，衡酌被告上開二次施用第一級毒品行為，均係在協商範圍之內，並非事後另發現之部分犯罪事實，而集合犯本質又乃實質上一罪，核與刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之4第1項第6款所定事由（即「有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」者）之「其他」、「裁判上一罪」等要件不符。故本件原審協商判決既無刑事訴訟法第455條之10第1項所定之情形之一，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。被告就施用第一級毒品二罪提起上訴，於法即有未合，應予駁回。爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國96年10月23日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國96年10月23日